5001034-20.2021.4.03.6126

Intimação

TRF3 · Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5001034-20.2021.4.03.6126 RELATOR: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: VANESSA RAMOS LEAL TORRES - SP315147-A APELADO: JOSE GEVANI DE OLIVEIRA RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora busca o reconhecimento de atividade especial com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido: "para reconhecer os períodos comuns de trabalho compreendidos entre 18/03/1988 à 17/06/1988 e 23/07/1997 à 17/10/1997, bem como os períodos especiais de trabalho compreendidos entre 01/02/1994 a 30/04/1996, 01/07/1998 a 06/06/2003, 07/06/2003 a 22/03/2007, 21/03/2007 a 15/10/2019, e, por fim, determinar ao INSS a implantação do benefício previdenciário de aposentadoria especial, NB 192.163.189-6, em favor de JOSÉ GEVANI DE OLIVEIRA, desde a DER (06/03/2020), conforme fundamentação. Declaro extinto o processo, com resolução do mérito, a teor do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil ..." Inconformada, a autarquia interpôs apelação invocando inicialmente o reexame necessário e, no mérito, a improcedência do pedido, dada a impossibilidade de reconhecimento - como tempo especial - da atividade de vigilante após a edição da Lei n. 9.032/1995. Ademais, com relação ao agente ruído, houve o uso eficaz de EPI. Por cautela, pugnou por reforma da verba sucumbencial, a qual deve fixada à luz da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), isenção do pagamento das custas processuais e ajustes na atualização monetária. Ao final, prequestionou a matéria para fins recursais, com vistas a possível manejo de recursos aos tribunais superiores. Igualmente inconformada, a parte autora recorreu adesivamente reiterando o pedido de enquadramento do lapso especial afastado. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. Apreciado tema da repercussão geral relacionado a este processo, a suspensão foi levantada e os autos vieram conclusos. É o relatório. VOTO Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos. Por outro giro, não se cogita de reexame necessário, por ter sido proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos. No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014. A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema n. 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da natureza especial da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se promover o enquadramento, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada; II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI; III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data de vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento do caráter nocente da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos citados Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a prejudicialidade do ofício, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a natureza especial dos interstícios de: (i) 24/10/1986 a 30/4/1987, 1º/2/1994 a 30/4/1996 - o segurado logrou comprovar, via PPP, exposição habitual e permanente a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância durante as funções de "auxiliar baterias" e "ajudante geral" nas empresas "WHIRPOOL S/A" e "DELGA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.", respectivamente, o que autoriza o enquadramento nos códigos 1.1.6 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e 2.0.1 dos anexos aos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999. A propósito, destaco que possível utilização de metodologia distinta de aferição do ruído não desnatura a prejudicialidade do ofício, uma vez constatada exposição superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de PPP. Por outro giro, afigura-se inviável o enquadramento do lapso de 1º/4/1992 a 14/6/1993, à míngua do necessário laudo técnico (LTCAT) elaborado por profissional legalmente habilitado, isto é, engenheiro ou médico de segurança do trabalho, que corrobore o conteúdo do formulário padronizado (PPP). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp n. 1.553.118, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/4/2017; AgInt nos EDcl no AREsp n. 778.451, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18/11/2019; REsp n. 1.806.883, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 14/6/2019. Assim, ausente documento fundamental à comprovação da efetiva exposição da parte autora a agentes nocivos, sobretudo o ruído, é descabido o enquadramento da natureza especial do labor debatido. Outrossim, não prospera a contagem diferenciada dos períodos de 1º/7/1998 a 6/6/2003, 7/6/2003 a 22/3/2007, 23/3/2007 a 15/10/2019 nas funções de "vigilante" do autor. Com efeito, para os períodos posteriores ao advento da Lei n. 9.032/1995, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 1.209 da Repercussão Geral, assentou a impossibilidade de reconhecimento da natureza especial da atividade de vigilante com fundamento na exposição a risco ou perigo, firmando a seguinte tese jurídica vinculante: “A atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição.” Assim, é de rigor a improcedência do pedido no tocante ao interstício em debate. Da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada A contagem levada a efeito, excluído o intervalo especial supra em razão do Tema n. 1.209/RG, revela que o autor não reúne as condições tanto para a aposentadoria especial quanto para a aposentadoria por tempo de contribuição no requerimento administrativo (DER 6/3/2020). Não obstante, observa-se que o segurado possui período de contribuição posterior à DER, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), de modo que, em 20/3/2026, terá direito à aposentadoria programada sob o coeficiente de 100% do salário de benefício (EC n. 103/2019), consoante a seguinte apuração: A propósito, quanto à reafirmação da DER, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo n. 995, firmou a tese de que é"(...) possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir" (REsp n. 1.727.063/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/10/2019, DJe de 2/12/2019). Nessas circunstâncias, o termo inicial da aposentação corresponde à data da reafirmação da DER (20/3/2026), momento em que a parte implementou os requisitos à concessão do benefício previdenciário em debate. Os juros de mora incidem apenas a contar de 45 (quarenta e cinco) dias da data da intimação da autarquia para implantação do benefício, nos termos estabelecidos pelo STJ no julgamento dos embargos de declaração interpostos no REsp n. 1.727.063, objeto do Tema Repetitivo n. 995. Ademais, sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem incidem à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947). Contudo, desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional (EC) n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito passou a ocorrer unicamente pela aplicação da Taxa SELIC, de forma simples e com apuração mensal, nos termos do artigo 3º dessa norma, ficando vedada a incidência cumulativa da Taxa SELIC com juros e correção monetária. Ressalte-se que, desde a promulgação da EC n. 136, de 9/9/2025, deve ser observada a nova redação conferida ao artigo 3º da EC n. 113/2021. Em razão do cômputo do tempo de serviço após a data do requerimento administrativo e do ajuizamento da ação, não há condenação em honorários advocatícios, nos termos definidos pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 995. Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados na fase de cumprimento do julgado. Dispositivo Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento aos recursos das partes para, nos termos da fundamentação: (i) julgar improcedente o pedido de enquadramento dos períodos de 1º/7/1998 a 6/6/2003, 7/6/2003 a 22/3/2007, 23/3/2007 a 15/10/2019, à luz do Tema n. 1.209/RG; (ii) determinar o enquadramento do lapso especial de 24/10/1986 a 30/4/1987; (iii) determinar a concessão da aposentadoria programada desde a reafirmação da DER (20/3/2026), nos termos da contagem supra; (iv) ajustar, por consequência, os consectários legais. Por conseguinte, a tutela provisória anteriormente concedida deve ser readequada. É o voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. ATIVIDADE DE VIGILANTE. TEMA N. 1.209 DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA PROGRAMADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME Recurso adesivo e apelação cível interpostos pelas partes contra sentença que reconheceu tempo de serviço especial e concedeu aposentadoria especial. A autarquia sustentou a impossibilidade de enquadramento da atividade de vigilante como especial, a eficácia do EPI em relação ao agente ruído e requereu a adequação dos consectários legais. A parte autora insurgiu-se contra o afastamento de período de atividade especial. Subsidiariamente, discutiu-se o direito ao benefício mediante reafirmação da DER. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos para o reconhecimento de atividade especial por exposição a ruído; (ii) estabelecer se a atividade de vigilante pode ser enquadrada como especial após a Lei n. 9.032/1995; e (iii) determinar se a parte autora faz jus à concessão de benefício previdenciário mediante reafirmação da DER. III. RAZÕES DE DECIDIR A caracterização da atividade especial observa a legislação vigente ao tempo da prestação do serviço, sendo admissível o reconhecimento da especialidade quando comprovada a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais de tolerância. O fornecimento de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade decorrente da exposição ao ruído, ainda que indicado como eficaz no PPP, conforme entendimento firmado no Tema n. 555 do STF e no Tema n. 1.090 do STJ. A comprovação da atividade especial exige documentação técnica idônea, não sendo suficiente formulário desacompanhado do respectivo laudo técnico quando este for indispensável à demonstração da efetiva exposição ao agente nocivo. O STF, ao julgar o Tema n. 1.209 da repercussão geral, firmou entendimento vinculante no sentido de que a atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial para fins de aposentadoria especial. A reafirmação da DER é admissível quando os requisitos para a concessão do benefício são implementados após o requerimento administrativo e antes da entrega da prestação jurisdicional, nos termos do Tema n. 995 do STJ. Comprovado o implemento superveniente dos requisitos legais, é devida a concessão de aposentadoria programada a partir da data da reafirmação da DER. IV. DISPOSITIVO E TESE Matéria preliminar rejeitada. Recursos parcialmente providos. Tese de julgamento: A exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais autoriza o reconhecimento da atividade especial quando comprovada por documentação técnica idônea. O uso de EPI não descaracteriza a especialidade decorrente da exposição ao ruído acima dos limites de tolerância. A atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, não possui natureza especial para fins previdenciários após a orientação vinculante firmada no Tema n. 1.209 do STF. A reafirmação da DER é cabível quando os requisitos para a concessão do benefício são preenchidos no curso do processo, observada a causa de pedir. Implementados os requisitos após o requerimento administrativo, é devida a concessão de aposentadoria programada a partir da data da reafirmação da DER. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 1º, e art. 195, § 5º; CPC, arts. 493, 496, § 3º, I, e 933; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; EC n. 103/2019, art. 25, § 2º, e art. 19, § 1º, I; IN INSS n. 128/2022, art. 291; EC n. 113/2021, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE n. 664.335, Tema n. 555 da repercussão geral; STF, Tema n. 1.209 da repercussão geral; STJ, Temas Repetitivos n. 422, 546, 694, 995 e 1.090; STJ, REsp n. 1.727.063/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 22.10.2019; STJ, AgInt no REsp n. 1.553.118, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17.04.2017; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 778.451, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18.11.2019; STJ, REsp n. 1.806.883, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.06.2019. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, após sustentação oral gravada, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento aos recursos das partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. DALDICE SANTANA Relatora do Acórdão