5000977-04.2017.4.03.6106

Intimação

TRF3 · Gab. 24 - DES. FED. MARCUS ORIONE · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5000977-04.2017.4.03.6106 RELATOR: MARCUS ORIONE GONCALVES CORREIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELADO: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A ADVOGADO do(a) APELADO: GUILHERME DEMETRIO MANOEL - SP376063-N ADVOGADO do(a) APELADO: MARCIO NEIDSON BARRIONUEVO DA SILVA - SP185933-A ADVOGADO do(a) APELADO: BRUNO CELERI BARRIONUEVO DA SILVA - SP391883-N APELADO: PAULO BUENO DE CAMARGO RELATÓRIO O Exmo. Senhor Desembargador Federal Marcus Orione (Relator): Trata-se de agravo interno interposto pelo INSS em face da decisão monocrática que negou provimento à sua apelação, mantida a sentença que julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão de tempo trabalhado em condições especiais nos períodos de 01/11/82 a 15/02/91, 01/06/91 a 20/03/92, 01/04/92 a 22/01/94 e 01/02/94 a 29/02/2000. Em suas razões recursais, o agravante alega a impossibilidade de enquadramento da atividade especial por exposição a agente químico quando comprovada a utilização de EPI eficaz após 02/12/1998, bem como que a decisão afronta o entendimento esposado pelo STF no julgamento do Tema n. 555. Aduz que a exceção à regra de que a anotação no PPP descaracteriza o tempo especial é, além do ruído, o caso em que restar provado que o EPI não era usado ou não era eficaz. O ônus dessa prova, conforme decidido no mesmo precedente, recai sobre o segurado. Devidamente intimada, a parte adversa apresentou resposta. É o relatório. VOTO A matéria discutida pela parte recorrente já foi amplamente debatida, verificando-se que as razões recursais consistem em mera reafirmação da insatisfação do agravante em relação a provimento judicial que lhe foi desfavorável. A esse respeito, peço vênia para destacar apenas alguns dos fundamentos já postos na decisão agravada. No que tange à utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), o C. Superior Tribunal de Justiça, concluindo o julgamento do REsp n. 2080584/PR em sede de recurso repetitivo, vinculado ao Tema n. 1.090, firmou as seguintes teses: "I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido; II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI; III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor". Percebe-se, pois, que de acordo com o atual entendimento firmado pela Corte Superior, a anotação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do EPI eficaz afasta, em princípio, o caráter especial da atividade, competindo ao segurado o ônus de demonstrar quaisquer divergências ou dúvidas quanto ao seu uso ou ineficácia. Importante destacar que a exigência de controle de fornecimento e uso de EPI somente passou a existir a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória n. 1.279, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Sendo assim, para os períodos anteriores a 03/12/1998 é despicienda a discussão sobre a utilização ou eficácia do EPI. Necessário ressaltar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral, vinculado ao Tema n. 555, afirmou que o "direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014). Contudo, no referido julgamento, a Suprema Corte entendeu que, especificamente quanto ao agente nocivo ruído em níveis superiores aos limites de tolerância, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a sua agressividade a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Desse modo, no mesmo julgamento, fixou uma segunda tese, de seguinte teor: "Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Tal tese aplica-se, de igual maneira, às atividades em que há inerente exposição a agentes biológicos nocivos, tal como ocorre, exemplificativamente, com os enfermeiros/técnicos de enfermagem em hospitais. Com efeito, é impossível assegurar que os agentes biológicos são completamente eliminados com a utilização de equipamentos de proteção, existindo inúmeras variáveis que podem interferir no risco de contaminação, em maior ou menor proporção. Saliento, ainda, por oportuno, que em se tratando de atividades perigosas, tais como a do vigilante e aquelas que expõem o trabalhador à eletricidade em altas voltagens, não há que se cogitar de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. No que se refere à eficácia do EPI quanto aos agentes químicos considerados cancerígenos, cumpre tecer as seguintes considerações: O Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 68, § 4º, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, permite a análise qualitativa dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos seguintes termos: "Art. 68. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)" Nesse contexto, foi publicada a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, contendo a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), que permite a análise qualitativa dos agentes reconhecidamente cancerígenos (Grupo 1) registrados no CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. Sendo assim, a informação constante do formulário (PPP) no sentido de que houve utilização de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz não afasta o reconhecimento da especialidade por exposição a agentes químicos cancerígenos, até 30 de junho de 2020, véspera da publicação do Decreto nº 10.410/20, que deu nova redação ao §4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, in verbis: "Art. 68. (...) § 4º. Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)" Importante ressaltar, por fim, que malgrado o STJ tenha entendido que o ônus da prova recai sobre o segurado, basta que se demonstre a existência de divergência ou dúvida relevante sobre o uso ou eficácia do EPI para possibilitar o reconhecimento do caráter prejudicial da atividade, observando-se a terceira tese firmada no julgamento do tema n. 1.090 do STJ, in verbis: "Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor". Tal orientação já havia sido estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 555 da Repercussão Geral, acima referido, no sentido de que "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial". Há que se observar que a autarquia previdenciária entende como prova "de eliminação ou neutralização dos riscos" a anotação do uso do EPI eficaz, conforme os requisitos estabelecidos no art. 291 da IN INSS n. 128/2022, in verbis: Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial; II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo; III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la; IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e V - da higienização. Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação ou neutralização dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo. Conclui-se, pois, que não basta a anotação no PPP de fornecimento de EPI eficaz, devendo ser registrado, também, o preenchimento das demais condições estabelecidas na Instrução Normativa do próprio ente previdenciário. Caso contrário, o PPP pode ser impugnado, remanescendo dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual. Tecidas todas as considerações anteriores, verifiquemos a situação do caso concreto. No caso dos autos, no que diz respeito aos períodos de 01/11/1982 a 15/02/1991, 01/06/1991 a 20/03/1992 e 01/04/1992 a 22/01/1994, o reconhecimento da especialidade laboral para fins previdenciários se impõe. Analisando a CTPS (fls. 09/21 ID 267300272) e documentos ID 267300253, verifica-se que o segurado, até 22/01/1994, trabalhou junto à empresa Cortumes Cantusio S/A, em atividades que se enquadravam no item 2.5.7 do Decreto 83.080/1979, referentes à preparação de couros, descrevendo atividades que lidavam diretamente com exposição a agentes químicos e descrevendo ainda o recebimento de adicional de insalubridade. Já no que diz respeito ao período de 01/02/1994 a 29/02/2000, consta no ID 267300252 que trabalhou junto à empresa Sebo Sol Ltda. em funções próximas às descritas na empresa anterior, permitindo o enquadramento por categoria profissional até 10/12/1997. No que diz respeito ao período de 11/12/1997 a 29/02/2000, verifica-se que ainda foi realizada perícia judicial, a qual concluiu que (ID 267300747): “O Autor, nos períodos mencionados e requeridos laborou em CURTUMES realizando atividades e operações exposto de modo habitual e permanente, a associação de diversos fatores de riscos nocivos. O Autor na função de AUXILIAR GERAL, ASSISTENTE DE SUPERVISOR, realizava atividades e operações manipulando peles cruas de animais, operando maquinas com águas nos processos, manuseando produtos químicos, exposto de modo habitual e permanente a RUÍDOS acima dos limites de tolerância, CALOR dos processos aquecidos com caldeira à lenha, UMIDADE dos locais alagados e manuseio das peles molhadas e encharcadas, atividades com AGENTES QUÍMICOS tóxicos, sólidos, líquidos e gasosos, considerados insalubres, presentes nos processos e ambientes de trabalho, atividades envolvendo AGENTES BIOLÓGICOS no manuseio de peles cruas e processadas de animais, portadores e não portadores de doenças infecto contagiosas, contendo materiais infecto contagiantes, secreções, sangue, vísceras, pelos, em condições que caracterizam insalubridades conforme descritos nos anexos da NR15 e Decretos previdenciários citados. O Autor na função de SUPERVISOR DE PRODUÇÃO E GERENTE DE PRODUÇÃO e AUTÔNOMO realiza atividades e operações de acompanhamento e fiscalização dentro da produção acompanhando todas as etapas dos processos de curtimento das peles em couro e de modo habitual e permanente fica exposto a RUÍDOS acima dos limites de tolerância, AGENTES QUÍMICOS tóxicos, sólidos, líquidos e gasosos, considerados insalubres, presentes nos processos e ambientes de trabalho, em condições que caracterizam insalubridades conforme descritos nos anexos da NR15 e Decretos previdenciários citados. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI´s Não apresentado os registros de entrega de Equipamentos de Proteção Individual do(a) Autor(a) de períodos de labor. COMPROVAÇÃO – Em todos os períodos analisados foram comprovados o enquadramento do exercício de atividades especiais em condições que caracterizam ATIVIDADE ESPECIAL DE TRABALHO para concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL.” Verifica-se, desta análise, portanto, que o período de 01/02/1994 a 29/02/2000 deve ser considerado especial para fins previdenciários, uma vez que exposto o autor a ruído acima dos limites de tolerância, bem como agentes químicos nocivos, nos termos do constatado na perícia judicial. Ressalto que os riscos ocupacionais gerados pelos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, caso dos autos. De tal modo, a informação constante do formulário (PPP) no sentido de que houve utilização de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz não afasta o reconhecimento da especialidade. Por fim, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário. Sendo assim, ante a ausência de alteração substancial no panorama processual capaz de modificar a convicção firmada na decisão hostilizada, tenho que não merece acolhida a pretensão deduzida no presente agravo interno. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno interposto pelo INSS. É como voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). TEMAS 555/STF E 1.090/STJ. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE FATO NOVO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo INSS contra decisão monocrática que negou provimento à sua apelação e manteve sentença que julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão de tempo trabalhado em condições especiais nos períodos de 01/11/82 a 15/02/91, 01/06/91 a 20/03/92, 01/04/92 a 22/01/94 e 01/02/94 a 29/02/2000. O agravante sustenta violação ao Tema 555/STF, alegando que a mera anotação de fornecimento e uso de EPI eficaz no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) descaracteriza o tempo especial, cabendo ao segurado o ônus da prova de sua ineficácia. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a decisão agravada afrontou o entendimento firmado pelo STF no Tema 555 e pelo STJ no Tema 1.090 ao reconhecer tempo de serviço especial, apesar da indicação de EPI eficaz no PPP. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O acórdão recorrido analisou a matéria de forma exaustiva, destacando que, segundo o Tema 1.090/STJ, a anotação de EPI eficaz no PPP afasta, em princípio, a especialidade da atividade, cabendo ao segurado demonstrar dúvida ou ineficácia quanto ao equipamento. 5. De acordo com o Tema 555/STF, a neutralização da nocividade pelo EPI deve ser comprovada, e, em caso de dúvida sobre sua real eficácia, deve-se reconhecer o direito ao cômputo especial. 6. Ressaltou-se que a exigência de controle do uso de EPI somente surgiu com a MP nº 1.729/1998 (convertida na Lei nº 9.732/1998), sendo irrelevante para períodos anteriores. 7. Especificamente quanto aos agentes químicos reconhecidamente cancerígenos, a jurisprudência consolidada entende que o simples fornecimento de EPI não descaracteriza o tempo especial até 30.06.2020, conforme art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999 (redação anterior ao Decreto nº 10.410/2020) e Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9/2014 (LINACH). 8. No caso concreto, os documentos técnicos (PPP e laudos) comprovaram a exposição habitual e permanente do segurado a agentes químicos enquadrados nos Decretos nºs 53.831/1964, 83.080/1979, 2.172/1997 e 3.048/1999, o que autoriza o reconhecimento do tempo especial. Outrossim, no período de 01/02/1994 a 29/02/2000 o autor esteve exposto a ruído acima dos limites de tolerância, bem como agentes químicos nocivos 9. Ausente fato novo ou modificação relevante no quadro fático-jurídico, mantendo-se inalterada a convicção firmada na decisão agravada. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo interno conhecido e desprovido. Tese de julgamento: "A simples anotação no PPP de fornecimento e uso de EPI eficaz não afasta o reconhecimento de tempo de serviço especial quando comprovada exposição habitual a ruído acima dos limites legais ou a agentes químicos reconhecidamente nocivos, devendo prevalecer, em caso de dúvida sobre a eficácia do EPI, o entendimento favorável ao segurado." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 1º; CPC, art. 1.021; Lei nº 9.732/1998; Decreto nº 3.048/1999, art. 68, § 4º; IN INSS nº 128/2022, art. 291. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 664.335, Tema 555 da Repercussão Geral, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 04.12.2014; STJ, REsp 2.080.584/PR, Tema 1.090, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 26.04.2023; STJ, Tema 534, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 27.11.2013. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo interno interposto pelo INSS, SENDO QUE A JUÍZA CONVOCADA ADRIANA TARICCO ACOMPANHOU O RELATOR COM RESSALVA DE ENTENDIMENTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCUS ORIONE Relator do Acórdão