5000937-86.2018.4.03.6138

Intimação

TRF3 · Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000937-86.2018.4.03.6138 RELATOR: LEILA PAIVA MORRISON APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: FRADIQUE MAGALHAES DE PAULA JUNIOR - SP377999-A APELADO: SCALIZI & BARROSO MEDICOS ASSOCIADOS S/S RELATÓRIO A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Trata-se de apelação interposta pela União em ação de conhecimento objetivando seja reconhecido o direito à exclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) das bases de cálculo das contribuições sociais do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), apuradas pelo regime cumulativo, e do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no regime do lucro presumido. Aduz a impetrante que a parcela relativa ao ISSQN não integra as suas receitas, razão pela qual deve ser excluída das bases de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Indeferida a antecipação de tutela pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário (ID 107438865). Processado o feito, sobreveio a r. sentença cujo dispositivo foi assim estabelecido (ID 107438872): "Posto isso, resolvo o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil 2015 e julgo PROCEDENTE o pedido para reconhecer o direito da parte autora de pagar a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integração Social (PIS), o Imposto e Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social Lucro Líquido (CSLL) com a exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) de sua base de cálculo. Julgo ainda PROCEDENTE o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a título de COFINS, PIS, IRPJ E CSLL, observada a prescrição quinquenal. Os valores a serem restituídos serão corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios nos termos da Resolução nº 134/2010, alterada pela Resolução nº 267/2013, ambas do Conselho da Justiça Federal (Tabela de Ações de Repetição de Indébito Tributário). Condeno a parte ré a pagar à parte autora honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º do Código de Processo Civil, observada a alíquota mínima prevista em cada inciso do parágrafo terceiro incidente sobre o valor atualizado da causa. Condeno a parte ré a reembolsar as custas despendidas pela parte autora (art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96). Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do artigo 496, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.” Apela a União pugnando, em preliminar, a suspensão do processo até a conclusão do julgamento, pelo C. Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração interpostos no RE n. 574.706/PR, inclusive quanto à eventual modulação de efeitos. No mérito, aduz que: - a tese firmada no Tema 69/STF não se aplica à espécie dos autos; - as contribuições sociais do PIS e da COFINS têm como base de cálculo os valores que compõem o faturamento ou a receita auferidos pelo sujeito passivo; - o faturamento representa a soma dos preços de venda das mercadorias e/ou serviços, incluindo os tributos, sem nenhum tipo de exclusão; - a discussão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL sob o regime do lucro presumido limita-se à discussão infraconstitucional; - o lucro presumido constitui regime facultativo e simplificado, cuja base de cálculo decorre da aplicação de percentuais legais sobre a receita bruta; - não são admitas deduções gerais no referido regime do lucro presumido; - a exclusão do ISS implicaria criação judicial de regime híbrido entre lucro real e lucro presumido. Requer seja dado provimento ao recurso, com a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte Regional. Recurso recebido no seu duplo efeito (ID 131560292). É o relatório. (lgz) VOTO A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento do direito de excluir o valor do ISSQN das bases de cálculo do PIS e da COFINS apuradas no regime cumulativo, bem como das bases presumidas do IRPJ e da CSLL. O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido. 1 - Da sentença ultra petita Nos termos do artigo 141 do CPC, o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte, além do que, nos termos do artigo 492 do mesmo Código, é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. De outra parte, anoto que a interpretação do pedido e das decisões judiciais deve ser feita segundo o princípio da boa-fé objetiva, nos termos dos artigos 322, § 2º, e 489, § 3º, do estatuto processual civil. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO EXTRA PETITA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL. PEDIDO IMPLÍCITO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA INICIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que inadmitiu recurso especial com fundamento nas Súmulas 284 do STF e 7 do STJ. Na origem, trata-se de embargos de terceiro, ajuizado com o objetivo de proteção ao direito de propriedade. A sentença reconheceu o domínio do embargante e determinou a desaverbação da existência de ação anulatória na matrícula do imóvel. O Tribunal de origem negou provimento à apelação da agravante e confirmou a sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve negativa de prestação jurisdicional por ausência de enfrentamento das teses suscitadas nos embargos de declaração; e (ii) definir se a sentença e o acórdão violaram o princípio da congruência ao reconhecerem, de forma supostamente extra petita, a propriedade do imóvel em favor do embargante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A negativa de prestação jurisdicional não se configura quando o tribunal de origem aprecia fundamentadamente as questões relevantes para a solução da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte. 4. O reconhecimento judicial da propriedade do bem encontra respaldo no pedido inicial de desaverbação da prenotação da existência de ação anulatória, na medida em que a plena utilização da propriedade pressupõe o domínio do imóvel, configurando hipótese de pedido implícito. 5. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 322, § 2º, impõe interpretação do pedido que garanta sua efetividade, com base no conjunto da postulação e observância da boa-fé, superando a leitura restritiva anteriormente adotada no CPC/1973. 6. A jurisprudência do STJ admite a interpretação lógico-sistemática da petição inicial para a identificação do conteúdo do pedido, incluindo os elementos que, embora não expressos, sejam logicamente decorrentes da causa de pedir e da pretensão deduzida. IV. DISPOSITIVO 7. Recurso desprovido. (AREsp n. 2.838.026/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Terceira Turma, julgado em 23/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) No presente caso, da análise do pedido inicial, verifica-se que a parte autora formulou pedido para que fosse declarada “a inexistência de relação jurídico tributaria, no tocante a inclusão na base de cálculo do PIS, Cofins, IRPJ e CSLL, do valor recolhido à título de ISSQN, por não se tratar de rendimento da autora, não devendo ser computado como rendimento, por analogia a tese nº 69 fixada pela Suprema corte n RE 574.706, confirmando assim a tutela de urgência, anteriormente deferida” (ID 107438842 - Pág. 14). Nessa senda, ao assegurar à parte autora o direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de COFINS, PIS, IRPJ E CSLL, observada a prescrição quinquenal, a r. sentença incorreu em decisão ultra petita, em clara violação aos artigos 141 e 492 do CPC. Assim, consoante disposto nos artigos 141, 281 e 492 do Código de Processo Civil (CPC), de ofício, limito a r. sentença, adequando o julgado aos termos do pedido da parte autora. Nesse sentido, cito precedentes desta E. Quarta Turma: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5027253-17.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 23/09/2024, Intimação via sistema DATA: 03/10/2024; APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5002538-81.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 24/09/2024, Intimação via sistema DATA: 27/09/2024; APELAÇÃO CÍVEL 5015375-32.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/05/2024, Intimação via sistema DATA: 27/05/2024. Superada a questão, avanço ao mérito recursal. 2 - Da incidência de PIS e COFINS As regras matrizes de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS submetem-se ao princípio da legalidade tributária, o qual, para ter máxima efetividade, deve ser interpretado de modo a dar conteúdo ao valor da segurança jurídica e, assim, nortear toda e qualquer relação jurídica tributária, posto que dele depende a garantia da certeza do direito à qual todos devem ter acesso. Impõe-se, necessariamente, a avaliação dos aspectos objetivo e quantificativo dos fatos geradores das referidas contribuições sociais, pois representam a essência da incidência tributária. Vejamos. As normas dos artigos 195, inciso I, e 239, da Constituição da República até o dia 15 de dezembro de 1998, data da promulgação da Emenda Constitucional n. 20/1998, estabeleciam que a União podia instituir contribuição sobre o faturamento. Assim, a hipótese de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS deveria alcançar tão somente as relações fáticas que caracterizem o conjunto de operações denominado faturamento. Por sua vez, o alcance do termo faturamento depende da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, no sentido de afastar a vagueza e ambiguidade do vocábulo, sem ferir a sua essência, observando-se, inclusive, a norma do artigo 110, do Código Tributário Nacional, cuja dicção exige a submissão ao conteúdo e ao alcance dos institutos, conceitos e formas do direito privado. Entretanto, o legislador foi mais longe e incluiu no núcleo do fato gerador do PIS e da COFINS fatos que não se prestam a gerar a incidência tributária a título das referidas contribuições sociais. É que a Lei n. 9.718, de 27/11/1998, ampliou por meio de seu artigo 3º, o elemento quantitativo do PIS e da COFINS, anteriormente calculado sobre o faturamento, para incluir nas suas bases de cálculo todas as receitas. A Constituição concede competência passível de ser exercida por meio de lei ordinária para criação de contribuição social conforme previsto nos seus artigos 195 e 239. Qualquer hipótese de incidência que não se amolde a esses limites constitucionais dependeria de aprovação por lei complementar, pois assim dispõe a norma do artigo 195, parágrafo 4º, do Texto Magno. Assim, até 16 de dezembro de 1998, o ordenamento jurídico nacional não continha norma válida sobre a instituição de nova contribuição social incidente sobre a receita bruta. Nessa data, 16/12/98, foi publicada a EC n. 20/1998, que modificou o teor da norma do artigo 195, inciso I, da Constituição, alterando a competência legislativa tributária da União para a instituição de contribuição social, criando nova incidência, agora sobre a "receita". A partir de então a União passou a ter competência para editar norma, por meio de lei ordinária, que instituísse a contribuição social para alcançar a receita. Contudo, a Lei n. 9.718, de 27/11/1998, não pode ser considerada constitucionalizada. O Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário 346.084/PR, reconheceu a inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, do alargamento do conceito de renda para a aferição da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, conforme indica a ementa do seguinte julgado: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (RE 346084, Ministro ILMAR GALVÃO, STF - Plenário - DJ 01/09/2006) Num segundo momento, o ordenamento jurídico recebeu norma jurídica consistente, inicialmente, na Medida Provisória n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637, de 31/12/2002, com relação ao PIS, e na MP n. 135/2003, convertida na Lei n. 10.833, de 31/12/2003, no que se refere à COFINS, dispondo acerca da incidência não cumulativa das referidas contribuições e, devidamente amparadas no texto constitucional após a EC N. 20/1998, fixaram como base de cálculo o faturamento mensal, assim entendido como "o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Posteriormente, foi editada a Lei n. 12.973, de 13/05/2014, trazendo alterações importantes nos suprarreferidos diplomas normativos, eis que remeteu a base de cálculo à redação da norma do artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 1977, que também recebeu nova redação. Vejamos: Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977: Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998: Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002: Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003: Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Nesse contexto, a pacificação da questão se deu pelo STF. Inicialmente, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, cuja ementa recebeu a seguinte redação: TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Ministro MARCO AURÉLIO, STF - Plenário, DJe de 15/12/2014) Ainda, o C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, em sessão de 15/03/2017, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, conforme a ementa, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Nesse passo, foi cristalizada a tese do Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". A modulação dos efeitos foi realizada no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, em 13/05/2021, assentando a C. Corte Suprema que a incidência da tese do Tema 69/STF ocorre a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas propostas até esse marco. Na sequência, o C. STF definiu o Tema 1279/STF, no julgamento do RE 1.452.421, com o propósito de interpretar a modulação dos efeitos do Tema 69/STF, firmando a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017" (RE 1452421 RG, Relator Ministra Presidente, Tribunal Pleno, j. 22/09/2023, publ 29/09/2023) Da mesma forma, deve ser aplicada ratio decidendi que conduziu a tese firmada pela Corte Suprema, no julgamento do RE 574.706, também para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o ISS apresenta mesma sistemática de arrecadação do ICMS, já que suas parcelas são, obrigatoriamente, repassadas aos Municípios e, com isso, não caracterizam receita ou faturamento. Nesse sentido, verifica-se que esta E. Quarta Turma tem entendimento no sentido de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS o valor do ISS destacado nas notas fiscais, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. O Órgão Especial desta E. Corte, no julgamento do Conflito Negativo de Competência nº 5008497-92.2020.4.03.0000, decidiu ser cabível a eleição pelo autor do foro do seu domicílio para a impetração de mandado de segurança, nos casos em que a autoridade coatora é integrante da Administração Pública Federal, na forma do art. 109, § 2º, da CR, consoante jurisprudência sufragada nos Tribunais Superiores. 2. A competência do Juízo é fixada no momento da propositura da ação, mostrando-se irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas ulteriormente, salvo as previsões legais, diante da consagração do princípio da perpetuatio jurisdictionis, nos termos do art. 43 do Código de Processo Civil. 3. Impetrado o mandado de segurança no foro do domicílio do impetrante (art. 109, § 2º, da CF) ou, ainda, na sede da autoridade impugnada, a competência se firma, não admitindo a sua mudança ou declínio de ofício. 4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 5. Tem a parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que apresenta mesma sistemática de arrecadação do ICMS. 6. Inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. Enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. 7. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. 8. Incabível o sobrestamento do feito até o julgamento do tema 118 pela Corte Suprema considerando que não há qualquer determinação nesse sentido. 9. Preliminar rejeitada. Apelo e remessa oficial desprovidos. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 5000862-24.2021.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 23/09/2024, Intimação via sistema DATA: 30/09/2024) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. - O reconhecimento da repercussão geral sobre o tema relativo ao ISS (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do feito. - É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei). - Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. - Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012). -Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada, como explicitado. - O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em novembro de 2022. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. - No que se refere à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007 (art. 26-A), ambas vigentes à época da propositura da demanda, como assinalado na sentença. - A ação foi proposta em 2022, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC. - Apelo da UF e remessa oficial que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5029537-95.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 24/09/2024, Intimação via sistema DATA: 30/09/2024) TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR (Tema 069), com repercussão geral, firmou o entendimento, nos seguintes termos : "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". - E, na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14. - Anote-se que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica, devendo ser excluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - No tocante aos artigos 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais. - A nossa jurisprudência já se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. - Por ter sido comprovada a condição de contribuinte, outros documentos poderão ser apresentados, por ocasião da efetiva compensação, cabendo ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. - Em relação à compensação tributária, o regime aplicável, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). - No que diz respeito à prescrição, aplica-se o prazo prescricional quinquenal. - O art. 74 da Lei 9.430/1996 - alterado pela Lei 10.637/2002 - autorizou o sujeito passivo a apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, e utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. - Entretanto, devem ser observados os requisitos do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007 (alterada pela Lei 13.670/2018) no que se refere à compensação de débitos relativos às contribuições sociais previdenciárias previstas nos artigos 2º e 3º da mesma lei. - A compensação, por seu turno, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. - Desnecessário, todavia, o prévio requerimento administrativo. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. - No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. - Remessa necessária e apelação da União Federal não providas. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000955-36.2024.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/09/2024, Intimação via sistema DATA: 25/09/2024) Confira-se, a respeito, julgados das demais Turmas que compõem a E. Segunda Seção de desta E. Corte Regional: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. RECURSO DESPROVIDO. 1. Possibilidade de julgamento monocrático, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como desta E. Sexta Turma. 2. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 4. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98). 5. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006923-50.2023.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 27/09/2024, Intimação via sistema DATA: 30/09/2024) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR. 1. Possibilidade de julgamento monocrático, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como da Sexta Turma e Segunda Seção desta Corte. 2. Não se vislumbra nulidade do decisum em razão de posicionamento pacificado no STJ, mesmo antes da entrada em vigor do novo CPC/2015, que culminou na edição da Súmula 568. 3. A matéria em discussão é tema de repercussão geral no RE 592.616 (Tema 118 do STF) pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal, não se havendo falar em nulidade. 4. O STF julgou o RE nº 574.706/PR, que trata do tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral. 5. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do STF reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 6. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Município, de rigor o desprovimento da remessa oficial e da apelação da União nesse aspecto. 7. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006416-42.2021.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS, julgado em 27/09/2024, Intimação via sistema DATA: 30/09/2024) AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC. MANUTENÇÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. - A decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Portanto, não se antevê nulidade na apreciação do recurso interposto por esta relatoria, em decisão monocrática proferida. - A controvérsia cinge-se na possibilidade de manutenção do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. - Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. No que toca ao ISS, deve ser estendido o entendimento retro, aplicando-se, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706, entretanto, sem a modulação dos efeitos, vez que não se aplica aos casos do ISS. - Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009626-82.2022.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 27/09/2024, Intimação via sistema DATA: 27/09/2024) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 5. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 6. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5012080-84.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/09/2024, DJEN DATA: 25/09/2024) APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. - A controvérsia recursal relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 592.616/RS, vinculado ao Tema 118, estando pendente de julgamento. Contudo, inexistindo determinação de sobrestamento nacional de todos os processos que versem sobre a questão, não há óbice para que se proceda ao julgamento da presente lide. - A respeito da controvérsia, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, vinculado ao Tema 69 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Em razão da similaridade existente no regime de apuração do ICMS e do ISS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também se aplica para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante do fundamento de que, tal como o ICMS, as parcelas relativas ao ISS não caracterizam receita ou faturamento. - Conforme entendimento que vimos adotando acerca do tema, não se aplica, para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a modulação de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos no RE 574.706, por se tratar de medida excepcional que foi determinada especificamente para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, devendo, portanto, sua interpretação ocorrer de forma restritiva. - Em conclusão, a impetrante possui direito líquido e certo de excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, a parcela relativa ao ISS destacado. - Todavia, prosperam as razões invocadas pelo Fisco quanto à impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, por ser indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, conforme a tese jurídica fixada no Tema 1.262 (RE 1.420.691): "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". - Ainda, cabe consignar que o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495. - O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ).O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. - In casu, há de ser dado parcial provimento à apelação da União, assim como à remessa necessária, tão somente, para determinar que: (i) o ISS a ser excluído é o destacado; (ii) deve ser afastada a possibilidade de restituição administrativa do indébito e (iii) devem ser observados os critérios de compensação de indébito delineados no presente julgado - Remessa necessária e apelação da União parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5035859-68.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 19/09/2024, Intimação via sistema DATA: 25/09/2024) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. 1. O pedido de sobrestamento do feito até o julgamento do RE 592.616 não merece prosperar porquanto cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, §5º, do Código de Processo Civil. Enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. Preliminar rejeitada. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. A alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. 3. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. 4. O direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também deve ser reconhecido no caso do ISS, em razão da ausência da natureza de receita ou faturamento destas parcelas, tendo em vista a obrigação de repasse aos Municípios. 5. Todavia, no caso do ISS é incabível a modulação nos termos estabelecidos no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 que versa exclusivamente sobre o ICMS. Devendo-se aguardar o pronunciamento do STF no RE 592.616 acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado. 6. A parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido por meio de compensação administrativa, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça. 7. a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiçaé clara quanto à possibilidade de utilização da ação mandamental com o escopo de obter declaração do direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. 8. A compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá realizá-la somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP), competindo ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07. 9. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. 10. Apelação e remessa oficial parcialmente providas para esclarecer sobre os parâmetros a serem observados quando da compensação. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004116-69.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 06/09/2024, DJEN DATA: 11/09/2024) Por fim, observa-se que o Pretório Excelso, ao analisar o RE 592.616, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 118/STF), não tendo determinado, porém, a suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por esta Corte Regional. Ademais, embora seja possível realizar a distinção ampliativa para fins de fazer incidir ao presente caso o precedente firmado no julgamento do RE n. 574.706, a modulação temporal dos seus efeitos não pode ser aplicada, por se tratar de providência excepcional, gizada àqueles feitos idênticos ao caso concreto da repercussão geral. Sob essa perspectiva, somente o eventual pronunciamento expresso do Pretório Excelso acerca da modulação dos efeitos, com correspondente marco temporal a ser adotado em relação ao caso específico da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, poderá vir a incidir no presente caso. 3 - Da incidência de IRPJ e CSLL O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos vinculados ao Tema 1240/STJ, firmou entendimento de que “O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido”. Veja-se a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.240 DO STJ. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ISS. INCLUSÃO. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO DE ORIGEM. MANUTENÇÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de exclusão de valores de Imposto sobre Serviços (ISS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, multiplica-se um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5. O Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicado tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraído exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 6. Tese fixada (Tema 1.240 do STJ): "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido". 7. No exame do caso concreto, inexiste violação dos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, II, do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, que se encontra em consonância com a tese proposta. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.089.298/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 24/9/2024.) De fato, conforme o entendimento externado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, na apuração das bases de cálculo presumidas do IRPJ e da CSLL, deve ser levado em consideração a receita bruta definida pelo artigo 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977, que compreende a totalidade dos ingressos financeiros, inclusive os tributos sobre ela incidentes. Releva salientar que a legislação prescreve que os aludidos tributos sejam calculados sobre um percentual da receita bruta, ou seja, já possibilita que o contribuinte deduza eventuais despesas inerentes ao exercício de suas atividades, proporcionando-lhe uma significativa redução das bases de cálculo presumidas, entretanto, além dessa redução legal, não prevê a dedução de quaisquer outras despesas na apuração das bases de cálculo presumidas do IRPJ e da CSLL. Dessarte, cabe ao contribuinte a faculdade de escolher o regime de tributação a que se sujeitará ao longo do exercício fiscal, de modo que, ao optar pelo regime do lucro presumido, não só estará sujeito à legislação aplicável à espécie como lhe será vedado mesclar regimes de apuração no cálculo dos referidos tributos. Noutro giro, cumpre ressaltar que a controvérsia decidida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de repercussão geral, RE n. 574.706/PR, conforme gizada pelo Tema 69/STF, envolveu apenas a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, de maneira que não é possível estender a referida tese a controvérsias que envolvam tributos diversos dos abordados naquele julgamento. Portanto, em se tratando de tributos distintos, não prospera qualquer argumentação no sentido de se aplicar ao IRPJ e à CSLL apurados pelo regime do lucro presumido o entendimento proferido pelo C. STF no julgamento do RE n. 574.706/PR, porquanto essa hipótese tributária não faz parte da ratio decidendi que definiu o Tema 69/STF. Nesse sentido, os seguintes julgados desta E. Turma: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. PIS/COFINS. INCLUSÃO. LEGALIDADE. I. Caso em exame 1. Trata-se de apelação em mandado de segurança em face de sentença que denegou a ordem, objetivando ter assegurada a exclusão da incidência do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, apurado sob a forma de lucro presumido. II. Questão em discussão 2. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido. III. Razões de decidir Denota-se que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido, têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta, e não sobre a receita líquida, conforme determina a legislação pertinente (art. 25 e 29 da Lei nº 9.430/96 e art. 20 da Lei n. 9.249/95). Referido entendimento é corroborado pela dicção do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que estatui estarem incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes. A apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido é uma faculdade do contribuinte, tendo o mesmo a opção de efetuar a apuração desses tributos pelo lucro real, situação em que pode deduzir como custos os impostos incidentes sobre as vendas O C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão acerca da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, Tema 1008, representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese: "O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. 8. Recurso especial desprovido". Ainda restou consignado que a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. Também constou da decisão que a tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do entendimento firmado no RE 574.706 no que concerne à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, isso porque os valores recolhidos a título de PIS e de COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. IV. Dispositivo 9. Apelo desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008635-38.2024.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 06/03/2026, Intimação via sistema DATA: 10/03/2026) APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMA 1240 DO STJ. 1. Ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, o C. STF firmou a tese que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O mesmo entendimento vem sendo aplicado ao ISS, tendo em vista que os mencionados tributos têm a mesma sistemática de arrecadação. Precedentes desta E. Corte. 3. Reconhecido o direito da autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais e afastada a modulação dos efeitos fixada pelo C. STF no Tema 69 por ser restrita ao ICMS. 4. Os contribuintes buscaram aplicar a mesma ratio decidendi do Tema 69 da repercussão geral a essa situação, alegando que se o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, também não poderia compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ainda que calculados pelo lucro presumido. 5. O Supremo Tribunal Federal, quanto à exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido, entendeu pela inaplicabilidade extensiva do Tema nº 69. Firmou ainda entendimento no sentido de tratar-se de matéria infraconstitucional 4. Posteriormente o C. Superior Tribunal de Justiça julgou os REsp 2.089.298/RN e Resp 2.089.356/RN, na sistemática dos recursos repetitivos firmou a seguinte tese: Tema 1240: "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido". 5.Desprovimento à apelação da autora e da União e ao reexame necessário. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5030024-07.2018.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 05/11/2025, DJEN DATA: 05/12/2025) DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. TEMA 1.008 DO STJ. TEMA 1240 DO STJ. APELAÇÃO DA AUTORA NÃO PROVIDA. I. Caso em exame 1- Trata-se de apelação interposta pela autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade recolher o IRPJ e a CSLL excluindo-se da receita bruta o valor do ICMS, do ISS, do PIS, da COFINS, do próprio IRPJ e da própria CSLL. III. Razões de decidir 3. O C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1767631/SC pelo sistema dos recursos repetitivos, firmou entendimento nos seguintes termos: Tema 1.008 -"O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido". 4. No que diz respeito a exclusão do ISSQN na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido, cumpre destacar que o C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 2089298/RN e Resp 2089356/RN pelo sistema dos recursos repetitivos, firmou entendimento nos seguintes termos: Tema 1240: "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido". 5. Já quanto à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido segue o mesmo raciocínio, uma vez que não é possível que empresa tributada pelo lucro presumido exija as benesses próprias da tributação pelo lucro real, mesclando os dois regimes. 6. Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no tocante à exclusão do ISS, PIS e da COFINS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido, tem entendimento firmado no sentido de se tratar de matéria infraconstitucional. 7. No tocante ao IRPJ e CSLL nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL inexiste qualquer irregularidade visto que o STJ enfrentou a questão da permissão da incidência de tributo sobre tributo, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR. 8. Quanto aos artigos 110 do CTN, o art. 145, §1°, além do artigo 195, inciso I, alínea “b”, da CF/88, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais nos termos suscitados pela apelante. IV. Dispositivo e tese 9. Apelação não provida. Tese de julgamento: " 1. Deve-se considerar legítima a inclusão do ICMS, ISS, PIS/ COFINS e IRPJ/CSLL nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. 2. Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. 3. De rigor a aplicação da regra do § 11 do artigo 85 do CPC, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários advocatícios em 1%". (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013716-90.2018.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 07/04/2025, DJEN DATA: 11/04/2025) Conclusão Desta feita, impõe-se a reforma parcial da sentença para (i) excluir a condenação de restituição do indébito tributário, adequando, de ofício, a r. sentença aos estreitos limites do pleito inicial e (ii) manter a exigibilidade do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido mantendo em suas bases de cálculo a parcela correspondente ao ISSQN, em consonância com o entendimento firmado no Tema 1240/STJ. Diante da sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre metade do valor da causa, para cada uma das partes, na forma dos artigos 85, §§ 2º e 3º, e 86, do CPC. Dispositivo Ante o exposto, reduzo, de ofício, a r. sentença aos limites do pedido e dou parcial provimento à apelação da União, nos termos da fundamentação. É o voto. EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. ADEQUAÇÃO AOS TERMOS DO PEDIDO. ISS NA BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. REGIME CUMULATIVO. ILEGALIDADE. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. IRPJ E CSLL. POSSIBILIDADE. TEMA 1240/STJ. I – Caso em Exame 1 - Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento do direito de excluir o valor do ISSQN das bases de cálculo do PIS e da COFINS apuradas no regime cumulativo, bem como das bases presumidas do IRPJ e da CSLL. II – Razões de Decidir 2 - Ao assegurar à parte autora o direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de COFINS, PIS, IRPJ E CSLL, observada a prescrição quinquenal, a r. sentença incorreu em decisão ultra petita, em clara violação aos artigos 141 e 492 do CPC. Redução, de ofício, do julgado aos limites do pedido. 3 - O C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, vinculado ao Tema 69, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 4 - Deve ser aplicado o raciocínio que originou a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do RE 574.706 também para fins de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o ISS apresenta mesma sistemática de arrecadação do ICMS, já que suas parcelas são, obrigatoriamente, repassadas aos Municípios e, com isso, não caracterizam receita ou faturamento. Precedentes. 5 - Embora seja possível realizar a distinção ampliativa para fins de fazer incidir ao presente caso o precedente firmado no julgamento do RE n. 574.706, a modulação temporal dos seus efeitos não pode ser aplicada, por se tratar de providência excepcional, gizada àqueles feitos idênticos ao caso concreto da repercussão geral. Sob essa perspectiva, somente o eventual pronunciamento expresso do Pretório Excelso acerca da modulação dos efeitos, com correspondente marco temporal a ser adotado em relação ao caso específico da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, poderá vir a incidir no presente caso. Diante da ausência de definição acerca do Tema 118/STF, aplica-se a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. 6 - O C. STJ, no julgamento dos recursos vinculados ao Tema 1240/STJ, firmou entendimento de que “O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido”. 7 - Na apuração das bases de cálculo presumidas do IRPJ e da CSLL, deve ser levado em consideração a receita bruta definida pelo artigo 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977, que compreende a totalidade dos ingressos financeiros, inclusive os tributos sobre ela incidentes. 8 - Cabe ao contribuinte a faculdade de escolher o regime de tributação a que se sujeitará ao longo do exercício fiscal, de modo que, ao optar pelo regime do lucro presumido, não só estará sujeito à legislação aplicável à espécie como lhe será vedado mesclar regimes de apuração no cálculo dos referidos tributos. III - Dispositivo 9 – Sentença reduzida de ofício aos termos do pedido. Apelação da União parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu reduzir, de ofício, a r. sentença aos limites do pedido e dar parcial provimento à apelação da União, nos termos do voto da Des. Fed. LEILA PAIVA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. LEILA PAIVA Relatora do Acórdão