Processo no TJSC
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EXECUÇÃO FISCAL Nº 5000905-30.2024.8.24.0940/SC EXECUTADO: ECOPOSTO XANXERE LTDA ADVOGADO(A): ELEANDRO ROBERTO BRUSTOLIN (OAB SC012859) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado de Santa Catarina, já qualificada nos autos visando a execução
lastreado na(s) Certidão(ões) de Dívida(s) Ativa n. 240011962757 e 240012003290 (Evento 1, Anexos 2-3). Citada, a parte executada apresentou Exceção de Pré-Executividade (Evento 52). A parte exequente apresentou manifestação (Evento 56). Vieram conclusos. É o breve relatório. Decido. Trata-se de Exceção de Pré-Executividade apresentada pela parte executada em face do Estado de Santa Catarina, visando a desconstituição do(s) título(s) executivo(s) extrajudicial(ais). Passa-se à análise das teses suscitadas pelas partes. 1. DO CABIMENTO Ela é admissível em casos excepcionais, pois, conforme esclarece a Súmula 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Fica, pois, afastada a tese da parte exequente. 2. DO EFEITO SUSPENSIVO A respeito do pedido de suspensão da ação de execução mediante em decorrência da exceção de pré-executividade, somente se torna possível quando há garantia do juízo, o que inexiste no caso dos autos. O pedido de efeito suspensivo deve ser negado, porquanto somente por meio dos embargos à execução a medida pode ser concedido, além do que, com o julgamento da presente exceção de pré-executividade, a matéria objeto da controvérsia fica exaurida, de modo que perde efeito eventual suspensão da tramitação da ação de execução fiscal. 3. FUNDAMENTOS 3.1. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 133 DO CTN A responsabilidade tributária por sucessão empresarial pressupõe, a teor do artigo 133 do Código Tributário Nacional, a constatação fática e jurídica cumulativa de dois pressupostos inafastáveis: a efetiva aquisição, a qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento empresarial, e a continuidade da sua exploração econômica. O estabelecimento empresarial, nos termos do artigo 1.142 do Código Civil, consubstancia todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária, o qual não se confunde com o mero imóvel ou espaço físico em que se desenvolvem as atividades. A celebração de contrato autônomo de locação entre o novo empresário e o proprietário do imóvel, desprovida de qualquer pacto de trespasse, alienação de quotas, assunção de ativo e passivo, aquisição de maquinários ou cessão de clientela perante a empresa executada, não tipifica a hipótese estrita do artigo 133 do CTN. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a responsabilidade do artigo 133 do Código Tributário Nacional pressupõe a transmissão de domínio ou titularidade sobre o complexo produtivo, sendo insuscetível de configuração mediante mera locação de espaço físico: EMENTA: TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - SUCESSÃO POR AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU FUNDO DE COMÉRCIO - ART. 109 DO CTN - LOCAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador. Precedente: REsp 108.873/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/1999, DJ 12/04/1999 p. 111. 2. O Direito tributário utiliza-se dos institutos, conceitos e formas de Direito privado tal qual utilizados nos ramos jurídicos específicos, sendo-lhe vedado modificar-lhes o conteúdo, sentido e alcance. 3. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.140.655/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe de 19/2/2010.) Nessa mesma linha interpretativa, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reiterou a impossibilidade de caracterização do liame sucessório tributário fundado em relação locatícia: EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. "A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador" (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010). 2. Recurso especial provido. (REsp n. 1.293.144/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/4/2013, DJe de 26/4/2013.) A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina orienta-se no idêntico sentido de afastar a sucessão tributária quando o contexto probatório revela relação estritamente locatícia com o proprietário do bem: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE SUCESSÃO EMPRESARIAL DEFERIDO NA ORIGEM. RECURSO DA EMPRESA REDIRECIONADA. PESSOA JURÍDICA DIVERSA OPERANDO NO MESMO ENDEREÇO DA EXECUTADA. ATUAÇÃO EM RAMO EMPRESARIAL AFIM. AUSÊNCIA, CONTUDO, DE QUALQUER INDÍCIO DE AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO (ART. 133 DO CTN). QUADRO SOCIETÁRIO DIVERSO. ESTADO QUE NÃO PRODUZIU PROVAS CAPAZES DE INFIRMAR ESSE CONTEXTO. ÔNUS QUE LHE INCUMBIA. REQUISITOS LEGAIS NÃO CONSTATADOS. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. (TJSC, AI 5063985-77.2021.8.24.0000, 5ª Câmara de Direito Público, Relator para Acórdão VILSON FONTANA, julgado em 12/07/2022) No caso vertente, inexiste qualquer relação contratual, societária, de parentesco ou negocial entre a excipiente Ecoposto Xanxerê Ltda. e a empresa originariamente devedora Auto Posto Colpani III Ltda., inexistindo fundamento legal para imputar-lhe dívida tributária pretérita. 3.2. DO COTEJO ANALÍTICO ENTRE A DECISÃO E A PROVA DOCUMENTAL A decisão anterior que deferiu a sucessão empresarial (Evento 29, DESPADEC1) pautou-se na presunção de aquisição informal do fundo de comércio, fundamentando-se exclusivamente na coincidência do endereço de atuação e na similaridade do ramo comercial. O cotejo minucioso das provas pré-constituídas acostadas aos autos demonstra a desconexão fática da presunção outrora adotada. Conforme a documentação acostada ao Evento 52, o imóvel em debate pertencia a terceiro e foi objeto de locação originária à pessoa jurídica Postos Econorte Ltda. em 01/06/2021 (Evento 52, EXCPRÉEX1). Após constatação de sublocação irregular e inadimplemento, a locadora ajuizou ação de despejo distribuída sob número 5006753-56.2024.8.24.0080 perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Xanxerê, tendo sido verificado, por atas notariais lavradas em 19/09/2024, 08/10/2024, 21/01/2025 e 16/06/2025, o completo abandono e desocupação do local (Evento 52, EXCPRÉEX1). A desocupação deu ensejo à extinção da ação de despejo sem resolução de mérito, restando registrado em boletim de ocorrência que a antiga locatária desmantelou as instalações, subtraindo pertences e equipamentos pertencentes à proprietária do imóvel (Evento 52, EXCPRÉEX1). Após longo período de inatividade e fechamento completo do imóvel por quase um ano, a proprietária celebrou novel contrato de locação com a empresa Ecoposto Xanxerê Ltda. em 01/07/2025 (Evento 52, EXCPRÉEX1). A excipiente realizou a aquisição originária de seu maquinário e formou seu estoque inaugural diretamente junto a distribuidoras e fornecedores independentes, conforme notas fiscais relativas a compras de mercadorias no valor de R$ 33.671,01 e combustíveis no importe de R$ 119.895,70, totalizando R$ 153.566,71 em insumos próprios (Evento 52, EXCPRÉEX1). O Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC) confirma o início formal das operações da excipiente apenas em 01/09/2025, operando com bandeira branca, ao passo que a executada atuava com a bandeira Ipiranga (Evento 52, EXCPRÉEX1). Não houve aproveitamento de funcionários, transferência de saldo credor, cessão de contratos ou trespasse de ativos. A mera exploração da mesma atividade comercial no mesmo imóvel físico decorre exclusivamente da vocação imobiliária do bem, construído e licenciado para o funcionamento de posto de combustíveis, circunstância que afasta por completo a tese de aquisição do fundo de comércio. 3.3. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXCIPIENTE Em decorrência da absoluta inocorrência da sucessão empresarial regrada pelo artigo 133 do Código Tributário Nacional, desponta evidente a ilegitimidade passiva ad causam de Ecoposto Xanxerê Ltda. para figurar no polo passivo da presente execução fiscal. A sujeição passiva tributária é vinculada ao princípio da estrita legalidade, previsto no artigo 128 do Código Tributário Nacional e no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, não se admitindo a criação de responsabilidade pessoal por presunção fática despida de suporte legal ou contratual. A pretensão fazendária de redirecionamento demanda prova contundente da alienação fraudulenta ou de negócio jurídico de trespasse, ônus probatório que recai sobre o credor e do qual o Estado de Santa Catarina não se desincumbiu. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina é uníssona em reconhecer a ilegitimidade da empresa que passa a ocupar o mesmo imóvel mediante locação com terceiro: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. RECURSO DO ESTADO.EMPRESA DIVERSA OPERANDO NO MESMO ENDEREÇO DA EXECUTADA. ATUAÇÃO EM RAMO EMPRESARIAL AFIM. AUSÊNCIA, CONTUDO, DE QUALQUER INDÍCIO DE AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO (ART. 133 DO CTN). BENS DA EXECUTADA BLOQUEADOS MUITO ANTES DA INSTALAÇÃO DA NOVA EMPRESA, QUE FUNCIONA NO LOCAL POR CONTRATO DE LOCAÇÃO CELEBRADO COM PESSOA ESTRANHA À LIDE.
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Saiu um despacho em 29/10/2026
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