2026-09-16 · TRF3
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000561-91.2017.4.03.6120 RELATOR(A): GISELLE DE AMARO E FRANCA APELANTE: FRIGORIFICO DOM GLUTAO LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de ação anulatória ajuizada por Frigorífico Dom Glutão Ltda. em face da União em que se pretende a anulação do processo administrativo nº 18088.000245/2009-26, que redundou em crédito tributário no importe de R$ 5.800.000,00 (cinco milhões e oitocentos mil reais). A parte autora afirmou que o Termo de Autuação não observou as cautelas legais, no que tange à instrução e ao exercício do contraditório e ampla defesa; bem como não discriminou as razões fáticas e jurídicas. Além disso não lhe foi permitido acesso aos depoimentos que embasaram a autuação. Alegou não haver permissão legislativa expressa para que se proceda, além do IRPJ, à tributação por arbitramento da receita e do lucro de tributos reflexos: CSLL, PIS e COFINS. Defendeu não ser permitida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustentou, ainda, não ser aplicável a SELIC para correção dos créditos, mas sim o percentual de 1% (um por cento) ao mês, e, por fim, não ser admissível que juros incidam sobre multa. Atribuiu à causa o valor de R$ 5.800.000,00 (ID 58527270). A r. sentença (ID 58527818) extinguiu o processo, sem a resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, em razão do reconhecimento da litispendência. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, do CPC. A r. sentença não foi submetida a reexame necessário. FRIGORÍFICO DOM GLUTÃO LTDA., ora apelante (ID 58527826), sustenta a inexistência de litispendência, porque: “O pedido contido na demanda de nº 0010010-95.2016.403.6120 é para anular o processo administrativo nº 13851721028/2016-81. Já O pedido contido no presente processo é para se anular o processo administrativo de n. 18088.000245/2009-26. Ainda que as questões debatidas nos processos administrativos sejam idênticas, o pedido judicial, que é a anulação de um ato administrativo de lançamento, é completamente diverso da causa de pedir. Frisa-se: são processos administrativos diferentes que, necessariamente necessitam de inscrições em dívida ativa diferentes.” Também suscita como preliminar a necessidade de produção de prova pericial a ser realizada em novo julgamento pelo Juízo de 1ª instância. No mérito, argumenta com a nulidade do lançamento por ausência da observância do devido processo legal administrativo. Assim relata: “valendo-se de informações unilaterais de terceiros, não constantes da cópia do lançamento encaminhado ao contribuinte - apelante, a autoridade chegou à presumida conclusão que o código 72 utilizado pela pessoa jurídica (Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo) pertencia à apelante e assim efetuou a tributação dos valores concernentes ao citado código 72”. Não teria constado de forma clara os fatos geradores da obrigação tributária a fim de possibilitar o pleno exercício do direito de defesa da apelante. Assim elenca os seguintes vícios: “i) – juntamente com o lançamento não se encaminhou cópia da relação de notas fiscais utilizadas para se tributar mediante presunção a renda do contribuinte; (ii) – cópia das declarações unilaterais de terceiros e sem a participação do contribuinte, que levaram à referida conclusão presumida; (iii) – descrição e provas de que os supostos destinatários das mercadorias comercializadas – uma a uma - pela Distribuidora São Paulo, compraram da apelante pagaram o preço; (iv) - a descrição exata de quais foram as notas fiscais utilizadas para o arbitramento, uma a uma, com número, valor, data de vencimento, comprador, possibilitando o contraditório.” Afirma que as notas fiscais da Distribuidora São Paulo não foram utilizadas ou comercializadas pela empresa. Haveria ônus da prova para o Fisco no que tange às Notas Fiscais fornecidas por terceiro e que não se poderia presumir a validade das informações prestadas, o que redundaria na impossibilidade da tributação da ora apelante. Aduz, ainda, a impossibilidade de presunção de lucro para fins de CSLL e de receita para fins de COFINS e PIS e a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer o afastamento da aplicação da Selic e da incidência dos juros sobre a multa. Subsidiariamente, anota que o valor atribuído à causa alcança aproximadamente 5.812 salários mínimos (considerado o valor vigente no momento da interposição do recurso), de forma que a faixa escalonada a ser observada é aquela do artigo 85, inciso III, do §3º, do CPC. Assim, requer a aplicação do percentual mínimo previsto para a faixa escalonada correta (5% sobre o valor da causa). Contrarrazões (ID 58527831). É o relatório. Anoto, de início, que o presente recurso será julgado monocraticamente por esta Relatora, nos termos do disposto no artigo 932, IV, “a”, do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que os fundamentos doravante adotados estão amparados em Súmulas, Recursos Repetitivos, precedentes ou jurisprudência estabilizada dos Tribunais Superiores, bem como em texto normativo e na jurisprudência dominante desta Corte Regional Federal, o que atende aos princípios fundamentais do processo civil, previstos nos artigos 1º a 12 da Lei nº 13.105/2015 - Novo CPC. Para além disso, a 6ª Turma desta Corte Regional tem defendido que a “possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso” (TRF-3, 6ª Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO). Acerca da litispendência, o Código de Processo Civil determina: Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas. Art. 337. (...) § 1º. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º. Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º. Há litispendência quando se repete ação que está em curso. Assim, a litispendência depende da identificação de identidade de partes, causa de pedir e pedido. No caso concreto, o Juízo de origem bem sintetizou a questão, na r. sentença: “2. Sustenta a parte autora, em síntese, a nulidade do processo administrativo por cerceamento de defesa; no mérito, insurge-se contra o arbitramento do lucro realizado pela fiscalização, sob o fundamento de que a atividade fiscal foi baseada em presunções; insurge-se contra a tributação reflexa, arguindo a impossibilidade de presumir lucro (CSLL) e receita (PIS e COFINS); sustenta que é indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; insurge-se contra a taxa SELIC e contra a incidência de juros sobre a multa; por fim, pretende a concessão de tutela antecipada de urgência mediante oferecimento de carta de fiança. 3. Contudo, não merece guarida a pretensão formulada na inicial, conforme se passa a expor. 4. O processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art.485, V, do CPC/2015, em razão da configuração da litispendência. 5. Com efeito, a autora pretende a anulação do crédito tributário controlado no processo administrativo nº 18088.000245/2009-26, a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS relativos aos anos-calendário de 2004 e 2005. 6. Ocorre que idêntico pedido, fundado em idêntica causa de pedir, foi previamente formulado no processo nº 0010010-95.2016.403.6120, em trâmite pela 2ª Vara Federal de Araraquara, conforme cópia da petição inicial em anexo, bem como da contestação lá apresentada. 7. Importa esclarecer que no curso do contencioso administrativo fiscal foi constatado o encerramento parcial da instância administrativa, de modo que o processo nº 18088.000245/2009-26 foi desmembrado no processo administrativo nº 13851.721028/2016-81, para cobrança dos tributos lançados e seus acessórios legais, dando origem aos débitos inscritos em DAU sob o nº 80 2 16 026786-05, 80 6 16 063345-19, 80 6 16 063346-08, 80 7 16 026873-50 (extrato em anexo), já em fase de cobrança judicial por meio da execução fiscal nº 0000969-70.2017.403.6120, da 1ª Vara Federal de Araraquara. 8. O processo administrativo nº 18088.000245/2009-26 prosseguiu apenas com a discussão relativa à multa qualificada, ou seja, a parte impugnada pelo contribuinte em seu Recurso de Agravo contra despacho de não admissibilidade de Recurso Especial, conforme se verificada da leitura da Carta Cobrança em anexo. 9. Sucede que o CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, examinado o agravo do contribuinte, rejeitou o recurso interposto e confirmou a negativa de recurso especial, ensejando a cobrança do débito remanescente, relativo exclusivamente à multa qualificada (documentos em anexo). 10. Na sequência, a autora ajuizou nova ação anulatória, que recebeu o nº 5000561-91.2017.4.03.6120, ora em exame. 11. Contudo, neste processo a autora não impugnou a imposição de multa qualificada, único débito remanescente em razão do desmembrado já assinalado, insurgindo-se novamente contra a exigência do imposto e das contribuições sociais objeto do lançamento tributário, repetindo a impugnação e os argumentos versados no processo anterior. (Destaquei.) Foram juntados documentos (2941666 e ss.), inclusive cópias da Inicial e da Contestação apresentadas no processo em relação ao qual existiria a litispendência. (...) II. FUNDAMENTAÇÃO De fato, há litispendência desta ação com a de n. 0010010-95.2016.403.6120: ambas objetivam a anulação dos créditos controlados no PA n. 18088.000245/2009-26 (pedido), e isso a partir dos mesmos argumentos (causas de pedir). Não há que se falar em diferença, neste caso, entre os PAs. n.s 18088.000245/2009-26 e 13851.721028/2016-81, porque, tal como posta a questão em ambas as ações, o que se busca é a desconstituição do crédito tributário principal, consistindo a diferença entre uma e outra na exatidão com que se referem ao procedimento do qual se originaram: nesta, menciona-se o procedimento inaugural (18088); naquela, o procedimento que o sucedeu após o desmembramento (13851), tratando, no entanto, da mesma matéria, com exceção da multa.” Portanto, a prova dos autos demonstra que a discussão reiterada nesta ação judicial, em verdade, repete a matéria de mérito debatida nos autos nº. 0010010-95.2016.403.6120, ajuizados antes. A única distinção existente entre os procedimentos administrativos se refere à cobrança de multa qualificada, a qual não foi impugnada de forma específica nestes autos. Portanto, há litispendência. No que tange aos honorários advocatícios, o Código de Processo Civil alterou a forma de fixação da verba honorária, adotando um sistema escalonado a partir do valor atribuído à causa ou do benefício econômico pretendido com a demanda, verbis: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1º. São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. § 2º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. (...) § 5º. Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. § 8º. Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º. O Superior Tribunal de Justiça entende necessário observar o escalonamento de forma crescente, aplicando-se a alíquota da próxima faixa no que sobejar a faixa antecedente. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCEDORA. ART. 85, § 5º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE. 1. No presente caso, a Corte de origem deixou de aplicar a regra do art. 85, § 5º, do CPC/2015 por entender que somente é cabível quando a Fazenda Pública for condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais. Contudo, além de tal exegese não conferir tratamento isonômico às partes, verifica-se que consta expressamente do mencionado dispositivo de lei federal que a aplicação sucessiva das diversas faixas de alíquotas dá-se quando o benefício econômico obtido pelo vencedor superar a primeira faixa do escalonamento contido no art. 85, § 3º, do CPC/2015, não havendo distinção se vencedora a Fazenda Pública ou a parte contrária. 2. Recurso especial provido. (STJ, 2ª Turma, REsp n. 1.769.017/RS, j. 23/05/2023, DJe de 30/06/2023, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). No caso concreto, de fato, considerado o valor atribuído à causa no momento de ajuizamento, deve ser observada a faixa escalonada do artigo 85, inciso III, do §3º, do CPC. De outra parte, a discussão travada nos autos é jurídica e a solução dada pelo Magistrado de 1º grau (e mantida nesta oportunidade) é processual. Não houve a produção de provas. Assim, considerado o trabalho desenvolvido pelo advogado nesta demanda, deve ser observado o escalonamento legal, no percentual mínimo aplicado à faixa. Cito, nesse sentido, precedentes desta Corte Regional: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.3.2017. APELAÇÃO PROVIDA. (...) 8. Sendo sucumbente, a autora deverá arcar com os honorários sucumbenciais, cujo montante será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. 9. Apelação da União e remessa oficial, tida por submetida, providas. (TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5002883-49.2019.4.03.6109, j. 28/08/2023, DJEN DATA: 31/08/2023, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA). REMESSA OFICIAL. PROCESSO CIVIL. PIS E COFINS INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. APELO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS (...) - Por fim, no tocante aos honorários advocatícios, verifico que, na forma do artigo 85, §11 do, CPC, a verba sucumbencial deverá ser majorada. Assim, considerado o trabalho realizado, a natureza e a baixa complexidade da causa fixo a verba honorária no percentual intermediário previsto no § 3º da norma processual para a faixa do valor sobre o qualincidirá, que é aquele a ser restituído, a ser definido na fase de liquidação (artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC). - Apelação da União e remessa oficial desprovidas. Honorários majorados. (TRF-3, 4ª Turma, ApelRemNec 5024985-92.2019.4.03.6100, j. 25/05/2023, DJEN DATA: 30/05/2023, Rel. Des. Fed. ANDRE NABARRETE NETO). AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO TEMPORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A verificação da sucumbência deve observar o princípio da causalidade, sendo que a impossibilidade de repetição dos valores recolhidos antes de 15.03.2017, por força da modulação determinada pelo E. STF, não impõe a sucumbência recíproca das partes, nos termos do art. 86, do CPC/2015. 2. Com efeito, não modificado o julgamento de mérito do RE 574.706, tratando-se a modulação dos seus efeitos de questão secundária, que se deu por conta da segurança jurídica, dada a estimativa do impacto financeiro que a tese firmada geraria aos cofres públicos, não há que se impor ao contribuinte condenação na verba honorária, pois reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS de acordo com o objeto da ação ajuizada. 3. De rigor, portanto, a condenação da União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, observado o correspondente proveito econômico obtido pela parte autora, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, consoante disposto no § 4º do referido artigo. 4. Agravo interno provido. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5000164-18.2019.4.03.6102, j. 07/01/2022, Intimação via sistema DATA: 21/01/2022, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO). Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação nos termos do artigo 932, do Código de Processo Civil, para alterar os honorários advocatícios. Publique-se. Intime-se. Decorrido o prazo recursal, remetam-se à origem. São Paulo, data da assinatura eletrônica. GISELLE FRANÇA Desembargadora Federal