Processo no TRF3
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: APARECIDA DA CONCEICAO GOUVEA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ALESSANDRA MOREIRA DOS SANTOS - MS29840 IMPETRADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS, DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO do(a) IMPETRADO: JOSELINE MONTEIRO DE AMORIM FAHIER - MG95470 FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/MS SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Aparecida da Conceição Gouvêa contra ato atribuído ao Diretor-Presidente da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares — EBSERH, com participação da própria EBSERH e da Fundação Universidade Federal da Grande Dourados — UFGD, em que se pretende a contratação definitiva para o emprego público de Técnica em Enfermagem, no Hospital Universitário da Universidade Federal da Grande Dourados — HU-UFGD, em decorrência do Concurso Público nº 01/2023 — EBSERH/Nacional, Área Assistencial, regido pelo Edital nº 03 — EBSERH/Nacional. A parte impetrante afirma que foi classificada em primeiro lugar na lista destinada a pessoas negras e pardas e em quarto lugar na ampla concorrência. Sustenta que, embora inicialmente classificada em cadastro de reserva, teria sido preterida em razão de contratações temporárias para o mesmo emprego e da publicação de novo concurso durante a validade do certame anterior. Requer sua contratação definitiva. Subsidiariamente, pleiteia seu aproveitamento provisório como Técnica em Enfermagem até o surgimento de vaga definitiva para o emprego de Enfermeira. (ID 354039163) O pedido liminar foi apreciado no ID 354374818. A UFGD requereu seu ingresso no feito e suscitou a decadência do direito de impetrar o mandado de segurança no ID 356372186. A EBSERH prestou no ID. 357396728. O Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito no ID. 356065520. Após a impetração, a parte autora juntou documentos relativos a convocações realizadas no Concurso Público nº 01/2024, especialmente os Editais nº 318/2025 e nº 474/2025 (ID 447935001) A EBSERH impugnou a juntada e requereu o desentranhamento da petição e dos documentos, sob o fundamento de que o mandado de segurança exige prova pré-constituída e de que os documentos posteriores não comprovariam os fatos narrados na petição inicial (ID 505365346). O julgamento foi convertido em diligência para manifestação da impetrante acerca da preliminar de decadência arguida pela UFGD (ID 586193455). A impetrante manifestou-se no ID. 591550497. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. II – FUNDAMENTAÇÃO Da preliminar de decadência A UFGD sustenta que o prazo decadencial teria início com a convocação da impetrante para contratação temporária, em 24/05/2024, ao passo que a impetração ocorreu somente em fevereiro de 2025. (ID 356372186) A impetrante, contudo, afirma que a pretensão também abrange a publicação de novo concurso e atos posteriores de alegada preterição. (ID 591550497) A preliminar não alcança integralmente a pretensão deduzida. A petição inicial também impugna a publicação de novo concurso, em 18/12/2024, e a suposta omissão administrativa durante a validade do Concurso Público nº 01/2023. (ID 354039163) Como a impetração foi ajuizada em 13/02/2025, não transcorreu o prazo de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009 quanto a esses atos posteriores. Afasta-se, portanto, a decadência como causa de extinção integral do processo, sem admitir a renovação indefinida do prazo por mera alegação de omissão continuada. Mérito O mandado de segurança, garantia do art. 5º, LXIX, da Constituição, disciplinada pela Lei nº 12.016/2009, ampara direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública. A concessão exige prova documental pré-constituída, que demonstre os fatos de plano, sem dilação probatória, reduzindo a controvérsia à sua qualificação jurídica. Além desse requisito, devem concorrer ato comissivo ou omissivo ilegal ou abusivo, autoridade coatora competente e legitimada, indicada na forma do art. 6º da Lei nº 12.016/2009, e impetração no prazo de cento e vinte dias contados da ciência do ato (art. 23 da mesma lei; Súmula 632 do STF). É incabível a impetração contra lei em tese (Súmula 266 do STF). Demonstrar os fatos de plano satisfaz a exigência processual de liquidez e certeza, mas não antecipa o acerto da pretensão. Se o exame depender de prova testemunhal, pericial ou contábil que extrapole a análise documental imediata, falta esse pressuposto: denega-se a segurança, ou extingue-se o feito, sem prejuízo das vias ordinárias (art. 19 da Lei nº 12.016/2009). A sentença produz efeitos entre a parte impetrante, a autoridade coatora e a pessoa jurídica interessada. Resolvido o mérito, faz coisa julgada material. Extinto o processo sem resolução do mérito ou denegada a segurança por óbice processual, ficam ressalvadas as vias ordinárias (art. 19 da Lei nº 12.016/2009). A concessão não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, que devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271 do STF); o mandado de segurança tampouco substitui a cobrança de valores (Súmula 269 do STF). Para a concessão de medida liminar, devem estar demonstrados simultaneamente o fundamento relevante da impetração, apoiado na prova pré-constituída do direito invocado (fumus boni iuris), e o risco de ineficácia da medida se deferida apenas ao final (periculum in mora), nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 4.296/DF, declarou inconstitucionais as vedações do art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009. Embora o art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992 vede liminares que esgotem o objeto da ação, a mera coincidência entre o pedido liminar e o pedido final não impede a tutela provisória. Sua concessão exige exame de proporcionalidade, considerando a reversibilidade dos efeitos da medida e os riscos decorrentes de sua concessão ou recusa. Do direito à nomeação e da preterição O dever de nomear decorre, em primeiro lugar, das vagas que a Administração ofereceu no edital. Ao julgar o Tema 161 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese: “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação” (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/08/2011, DJe 03/10/2011). Durante a validade, cabe à Administração escolher o momento do provimento, respeitadas a classificação e a prioridade prevista no art. 37, IV, da Constituição. Essa escolha se limita ao momento de cumprir a obrigação; a nomeação deve ocorrer até o término do concurso, salvo causa excepcional que legitime a recusa. Para afastar esse dever, a Administração precisa demonstrar fatos supervenientes ao edital, imprevisíveis naquele momento e suficientemente graves para comprometer seu cumprimento. O Tema 161 exige, ainda, que a recusa seja necessária, sem alternativa menos gravosa, e receba motivação sujeita a controle judicial. Na hipótese de extinção dos cargos, o Tema 1164 delimitou a exceção: “A superveniente extinção dos cargos oferecidos em edital de concurso público em razão da superação do limite prudencial de gastos com pessoal, previsto em lei complementar regulamentadora do art. 169 da Constituição Federal, desde que anterior ao término do prazo de validade do concurso e devidamente motivada, justifica a mitigação do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas” (STF, RE 1.316.010/PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Flávio Dino, j. 13/10/2025, DJe 28/11/2025). A alegação genérica de restrição orçamentária não demonstra essas condições. Também passa a estar abrangido pelas vagas ofertadas o candidato cuja classificação é alcançada por desistências eficazes durante a validade. O direito depende de que a vaga permaneça sem preenchimento e de que sejam respeitados os candidatos ainda precedentes. A nomeação tornada sem efeito por ausência de posse recebe o mesmo exame. Já a exoneração depois da posse produz vacância superveniente, cujo efeito sobre os excedentes exige demonstração de preterição, sem equivalência automática à desistência (STF, ARE 1.344.138 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 16/11/2021, DJe 23/11/2021). Fora do quantitativo ofertado, o direito à nomeação depende da conduta pela qual a Administração pretere o aprovado. No Tema 784, o STF assentou: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (RE 837.311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/12/2015, DJe 18/04/2016). Esse dever de respeitar os aprovados impede o preenchimento de cargo com quebra da ordem de classificação, hipótese de preterição reconhecida pela Súmula 15 do STF. A comparação deve observar a lista e a unidade de concorrência pertinentes, inclusive as reservas legais e as regras de precedência. Para os cargos regidos pela Lei nº 8.112/1990, o art. 10 exige respeito à classificação e à validade, enquanto o art. 12, § 2º, veda novo concurso enquanto houver aprovado em certame anterior ainda válido.
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