5000105-71.2023.4.03.6140

Intimação

TRF3 · Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5000105-71.2023.4.03.6140 RELATOR: MARCELO VIEIRA DE CAMPOS APELANTE: VALDIR ALVES BEZERRA ADVOGADO do(a) APELANTE: MARTA REGINA GARCIA - SP283418-A ADVOGADO do(a) APELANTE: WILLIAN GARCIA CAMARGO - SP461805-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ARETA RODRIGUES DE SOUZA - SP467067-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria especial desde DER em 09/11/2020 ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades especiais (de 1°/01/1993 a 31/12/1996, 1°/01/1998 a 14/12/1998, 11/12/2001 a 31/12/2009, 1°/11/2011 a 17/08/2012, 1°/01/2016 a 27/06/2016 e 11/09/2017 a 24/03/2020), sua conversão em tempo comum e cômputo aos demais períodos de trabalho urbano, com pedido subsidiário de reafirmação da DER para a data do implemento dos requisitos legais. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido apenas para reconhecer a especialidade dos trabalhos exercidos nos períodos de 1°/01/1993 a 31/12/1996, 1°/01/1998 a 14/12/1998, 11/12/2001 a 31/12/2009, 1°/11/2011 a 17/08/2012 e 1°/01/2016 a 27/06/2016. Diante da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios das partes foram arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, a serem pagos 50% pelo réu e 50% pelo autor, nos termos do artigo 85, § 4º, III, do Código de Processo Civil e, em relação ao autor, deverá ficar suspensa a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça. Sentença não submetida à remessa necessária. Apela o autor, pugnando pelo reconhecimento como especial do período rejeitado na r. sentença (11/09/2017 a 24/03/2020), bem como a concessão da aposentadoria especial “desde DER 09/11/2020 identificado pelo NB. 42/NB 199.558.488-3, com aplicação do direito adquirido as regras de cálculo anteriores a EC 103/2019 e, pedido subsidiário a aposentadoria por tempo de contribuição DER 09/11/2020 identificado pelo NB. 42/NB 199.558.488-3 com conversão de tempo especial e comum e as regras anteriores a reforma previdenciária. bem como efetuar o pagamento de todos os atrasados, de uma só vez, corrigidos pelos índices legais, acrescidos de juros moratórios, contados da data da citação, até o efetivo PAGAMENTO”, ou, “No caso de não ser admitido tempo especial e o autor não alcançar direito de aposentadoria especial, requer seja analisado o melhor direito de regra de aposentadoria programável com conversão de tempo especial em comum, inclusive seja analisado direito em 30/03/2022 identificado pelo NB. 42/204.268.174-6” (ID 376367479, p. 17). Caso necessário, pleiteia a reafirmação da DER. Requer, por fim, o afastamento da condenação de honorários de sucumbência arbitrados em desfavor do autor. Sem contrarrazões. É o relatório. VOTO O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Aposentadoria Especial A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo. Prevê ainda o artigo 162 da LOPS o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado. Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência." (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011) Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original. Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho. Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355) As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções serem assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º). Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Comprovação da atividade especial O reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e a forma da sua demonstração devem observar a legislação vigente à época da prestação do trabalho (“tempus regit actum”), conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014). A teor do art. 58 da Lei 8.213/91, na redação dada pelas Leis 9.528/97 e 9.732/98, “a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.” (caput); “a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.” (§1º); “do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.” (§2º); “a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.” (§3º); “a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.” (§4º). Nos termos da Súmula nº 68 da TNU, “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.” A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022). Para períodos laborados até 28/04/95, admite-se o enquadramento legal da atividade especial por categoria profissional do segurado, observada a classificação prevista nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, mediante a apresentação de CTPS, formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030, laudo técnico (LTCAT – Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho) ou PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (IN INSS 128/28.03.2022, art. 274, I). Para períodos compreendidos de 29/04/95 (data da publicação da Lei 9.032/95) a 31/12/2003, o reconhecimento da atividade especial exige a comprovação da exposição, de forma habitual e permanente, a agente nocivo durante o labor, mediante a apresentação de formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030, laudo técnico ou PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (IN INSS 128/28.03.2022, art. 274, II e III). A partir de 01/01/2004, o labor em condições especiais deve ser comprovado exclusivamente por PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (art. 274, IV, IN INSS 128/28.03.2022), preenchido e emitido na forma estabelecida pela IN INSS 99/2003. Dispõe o art. 148, caput e §§ 9º e 14, da IN 99/2003 que: “A partir de 1º de janeiro de 2004, a empresa ou equiparada à empresa deverá elaborar PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção ,coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência.”; §9º. O PPP deverá ser assinado por representante legal da empresa, com poderes específicos outorgados por procuração, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica”; “§14. O PPP substitui o formulário para comprovação da efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos para fins de requerimento da aposentadoria especial, a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme determinado pelo parágrafo 2º do artigo 68 do RPS, alterado pelo Decreto nº 4.032, de 2001.” Assim, a partir de 01/01/2004, o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, instituído pela Lei 9.528/97, passou a ser o documento comprobatório da atividade especial (art. 68, §3º, Decreto 3.048/99), em substituição aos antigos formulários, emitido pela empresa empregadora ou a ela equiparada, devendo ser preenchido na forma determinada pelo art. 148, §9º, IN 99/2003, com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais. Nesse sentido, o julgado desta E. Sétima Turma, de minha relatoria: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5077649-67.2024.4.03.9999, julgado em 07/03/2025, DJEN DATA: 17/03/2025. Da vedação prevista no art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91 O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 709 de repercussão geral (RE nº 791.961-PR, j.08.06.2020), em que se discute, à luz dos arts. 5º, XIII; 7º, XXXIII, e 201, § 1º, da Constituição Federal, a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, firmou a seguinte tese: “I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão”. Em 24.02.2021, o Pleno do STF, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para: “a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; e d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator.” Em 04.10.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal para modular os efeitos, excepcionalmente e temporalmente, da incidência do acórdão, no tocante aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à pandemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, ficando suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos, enquanto estiver vigente a referida lei, que dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do vírus SARS-COV2, rejeitando os aclaratórios opostos pelo Sindicato dos Trabalhadores no Comércio de Minérios, Derivados de Petróleo e Combustíveis de Santos e Região. Depreende-se assim, que o exercício da atividade especial pelo segurado durante o trâmite do processo administrativo ou judicial, seja de concessão ou de revisão, não altera o seu direito à percepção do benefício e dos efeitos financeiros decorrentes. Apenas com a implantação efetiva do benefício é que se lhe aplica a vedação do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, cabendo ao INSS, dentro das suas atribuições, fiscalizar o afastamento do segurado das atividades a partir de então. Ruído O Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece a disposição mais favorável ao segurado (80 dB). Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003. Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo E. Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013), cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema 694/STJ). Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80 dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90 dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB. É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral. A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. Neste sentido: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5256548-29.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 18/08/2020, Intimação via sistema DATA: 21/08/2020. Na sessão de julgamento de 08/02/2017, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 1083), o STJ estabeleceu a tese de que o exercício de atividades sob condições especiais pela exposição a ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido através do Nível de Exposição Normalizado (NEN), que indica a média ponderada de ruído. Na ausência deste, deverá ser adotado o critério de nível máximo (pico) de ruído, desde que comprovada a habitualidade e permanência da exposição, através de perícia judicial. Contudo, acerca da habitualidade e permanência da exposição ao agente ruído, entendo aplicável à hipótese a norma prevista no artigo 375 do CPC/2015, considerando que o cotejo das provas carreadas aos autos, em especial as descrições das atividades desenvolvidas pelo segurado, permite concluir que o segurado ficava habitual e permanentemente exposto ao agente nocivo indicado nos formulários previdenciários/PPP durante a jornada de trabalho, não se fazendo necessário, portanto, a conversão do feito em diligência para a produção de laudo pericial, em observância aos princípios da celeridade e economia processuais. Saliente-se que de acordo com o definido pelo C. STJ a informação de inserção do NEN, no PPP ou LTCAT, somente tornou-se exigível a partir da edição do Decreto 4.882/2003. Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664.335 (tema 555/STF), da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais. Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp n. 1.889.768/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 10/12/2021; REsp n. 1.800.908/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/5/2019; REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014). Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Registre-se, a propósito, a tese firmada no julgamento do tema 1.090/STJ (REsp n. 2.080.584/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Primeira Seção, julgado em 9/4/2025, DJEN de 22/4/2025): “I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido. II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor.” Portanto a indicação no PPP de uso de EPI eficaz descaracteriza, em tese, o tempo especial, ressalvadas, no entanto, as hipóteses excepcionais, como à exposição ao agente ruído, para a qual o C. STF consolidou o entendimento acerca da inexistência de proteção totalmente eficaz para sujeição ao ruído excessivo (tema 555/STF). No mais, o E. STJ ratificou o entendimento anteriormente firmado no tema 213 TNU, no sentido de que cabe ao segurado impugnar a informação de eficácia do EPI presente no PPP, mediante a comprovação da(o) ausência de adequação ao risco da atividade, inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade, descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização, ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação, ou qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI, sendo que na dúvida sobre a real eficácia do EPI, deve ser reconhecida a atividade especial em favor do segurado. Nesse particular, observe-se o quanto disposto no art. 291 da Instrução Normativa 128/2022 do INSS, in verbis: “Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial; II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo; III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la; IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e V - da higienização. Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação ou neutralização dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo.” Portanto, é imperativo comprovar a eliminação ou neutralização dos riscos para que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) seja considerado eficaz, de forma inequívoca, em conformidade com os requisitos estabelecidos pela administração previdenciária. Em caso de divergência ou dúvida quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor, em observância ao standard probatório rebaixado, conforme orientação estabelecida pelo C. Supremo Tribunal Federal (Tema 555 da Repercussão Geral, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4 /12/2014). Fonte de custeio Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, cumpre ressaltar inexistir vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado. Assim já definiu o C. STF, ao apreciar o tema em repercussão geral ARE nº 664.335/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2014, DJE 27/03/2015. Da opção pelo benefício mais vantajoso Tem direito o segurado ao benefício mais vantajoso a que tiver preenchido os requisitos de concessão, devendo lhe ser oportunizada a escolha antes da efetiva implantação do benefício pleiteado. É o que dispõe a norma prevista no artigo 176-E do Decreto nº 3.048/1999, acrescentado pelo Decreto nº 10.410/2020: Art. 176-E. Caberá ao INSS conceder o benefício mais vantajoso ao requerente ou benefício diverso do requerido, desde que os elementos constantes do processo administrativo assegurem o reconhecimento desse direito. Parágrafo único. Na hipótese de direito à concessão de benefício diverso do requerido, caberá ao INSS notificar o segurado para que este manifeste expressamente a sua opção pelo benefício, observado o disposto no art. 176-D. Também se vislumbra orientação expressa para ação do INSS no âmbito administrativo, consoante disposto no mesmo artigo 577 da Instrução Normativa nº 128/2022: Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS: I - oferecer ao segurado o direito de opção ao benefício mais vantajoso quando for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles; e (Redação do inciso dada pela Instrução Normativa INSS Nº 141 DE 06/12/2022). Posto isso, na hipótese do segurado ter implementado o direito a mais de um benefício a partir da DER fixada, caberá ao INSS, por expresso dever legal, oportunizar-lhe a escolha a qualquer um deles antes de efetivar a implantação do benefício postulado no requerimento. Entendo que essa prerrogativa também deve ser observada quando o direito ao benefício é reconhecido na esfera judicial, devendo ser garantido ao segurado à opção por benefício mais vantajoso cujos requisitos tenham sido preenchidos durante o trâmite da ação, cabendo à autarquia, antes da implantação do benefício reconhecido em Juízo, cumprir com o disposto no inciso I do artigo 577 da Instrução Normativa nº128/2022, ofertando ao segurado os elementos necessários para que realize a escolha. Na esteira desse entendimento, consigno que desnecessário se faz a declaração expressa por este Juízo de todos os benefícios a respeito dos quais o segurado tenha adquirido o direito durante o curso da ação, uma vez que, como já dito, compete ao INSS, por expresso dever legal, ofertar ao beneficiário o poder de escolha, sendo ela a detentora dos elementos aptos à elaboração dos cálculos para a aferição das reais condições para a concessão desses benefícios. Caso concreto - elementos probatórios Cinge-se a controvérsia acerca da especialidade da atividade trabalhada no período de 11/09/2017 a 24/03/2020, objeto de impugnação no recurso, considerando que, em relação aos períodos de 05/06/1987 a 07/06/1990, 02/07/1990 a 18/02/1992, 12/05/1992 a 31/12/1992, 1°/01/1997 a 31/12/1997, 1°/01/2010 a 31/10/2011 e 03/12/2014 a 31/12/2015, já houve o reconhecimento na esfera administrativa do INSS (ID 376367376, p. 127/131), bem como a sentença reconheceu a especialidade de 1°/01/1993 a 31/12/1996, 1°/01/1998 a 14/12/1998, 11/12/2001 a 31/12/2009, 1°/11/2011 a 17/08/2012 e 1°/01/2016 a 27/06/2016. Atividade especial 1 – 11/09/2017 a 24/03/2020 Empresa: MAPRA Indústria e Comércio de Artigos de Borracha EIRELI Ltda. Atividades/funções: auxiliar de produção e operador de prensa injetora JR I. Agente(s) nocivo(s): ruído de 89,1 dB. Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis), Decreto nº 2.172/97 (acima de 90 decibéis) e Decreto nº 4.882/03 (acima de 85 decibéis). Prova(s): Laudo técnico, datado de 17/9/2024 (ID 376367459), realizado na empresa Four Rubber, cujo local de trabalho é o mesmo em que o autor exerceu as atividades no período controvertido, tendo havido apenas a alteração na razão social da empresa, permanecendo o mesmo ambiente de trabalho. Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 11/09/2017 a 24/03/2020, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, ao agente ruído acima do limite de tolerância. Destarte, reconheço o labor em condições especiais no período de 11/09/2017 a 24/03/2020. A soma do período especial aqui reconhecido com aqueles já reconhecidos pelo INSS no âmbito administrativo e já reconhecidos na sentença e não impugnados totaliza, em 09/11/2020 (DER), mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Ressalto que, para os segurados filiados ao RGPS antes da promulgação da EC 103/2019, ou seja, até 12.11.2019, e que, até aquela data cumpriram os requisitos para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição/especial, deve ser observado o direito adquirido, independente da data do requerimento administrativo. A definição da Data de Início do Benefício (DIB) e do termo inicial dos efeitos financeiros exige, inicialmente, a correta identificação da existência ou não de requerimento administrativo prévio, bem como, nos casos em que este exista, a análise da natureza da prova que fundamenta o reconhecimento judicial do direito. Com efeito, a solução varia conforme se trate de hipótese abrangida pelas exceções do Tema 350 do Supremo Tribunal Federal, ou, havendo requerimento administrativo, conforme o direito tenha sido reconhecido com base em prova meramente corroborativa ou em prova efetivamente nova e essencial, nos termos da orientação firmada pelo Tema 1124 do Superior Tribunal de Justiça. É a partir desse critério metodológico que se passa à análise da situação concreta dos autos. Na hipótese dos autos, houve requerimento administrativo válido, impondo-se, portanto, a análise da natureza da prova que fundamentou o reconhecimento judicial do direito. Verifica‑se que a procedência do pedido dependeu de prova efetivamente nova e essencial, qual seja, o laudo técnico produzido em juízo (ID 376367459), não submetido ao crivo administrativo e indispensável ao reconhecimento do direito, de modo que, sem a sua apresentação, a concessão do benefício seria inviável. Trata‑se, assim, de prova que não se limita a reforçar ou esclarecer elementos já existentes, mas que introduz dado fático essencial, não suprível pelo INSS por iniciativa própria, razão pela qual não se pode imputar à Autarquia a ausência de reconhecimento do direito na via administrativa. Nesse passo, configurada a produção de prova nova essencial, impõe‑se a aplicação das diretrizes do Tema 1124 do STJ, com a fixação da DIB na DER (09/11/2020) e do termo inicial dos efeitos financeiros a partir da citação, momento em que o INSS passou a ter ciência formal da integralidade dos elementos necessários ao exame do pedido. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial. Diante da sucumbência mínima da parte autora (art. 86, § único, CPC), condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado, ora fixados em 10% do valor da condenação, nos termos dos §§ 2º e §3º do artigo 85 do CPC, aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença (Tema 1105/STJ). Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o labor em condições especiais no período de 11/09/2017 a 24/03/2020 e condenar o INSS à concessão da aposentadoria especial, a partir da DER (09/11/2020), cujos efeitos financeiros incidirão a partir da citação, devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária e juros de mora na forma acima indicada, bem como os honorários advocatícios ser arbitrados nos termos da fundamentação. É o voto. EMENTA Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. LAUDO TÉCNICO EXTEMPORÂNEO. PROVA NOVA ESSENCIAL. TEMA 1124/STJ. DIREITO ADQUIRIDO ÀS REGRAS ANTERIORES À EC 103/2019. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente ação previdenciária destinada à concessão de aposentadoria especial desde a DER em 09/11/2020, ou subsidiariamente aposentadoria por tempo de contribuição, mediante reconhecimento de períodos laborados sob condições especiais. A sentença reconheceu como especiais os períodos de 01/01/1993 a 31/12/1996, 01/01/1998 a 14/12/1998, 11/12/2001 a 31/12/2009, 01/11/2011 a 17/08/2012 e 01/01/2016 a 27/06/2016, rejeitando o reconhecimento do intervalo de 11/09/2017 a 24/03/2020. Houve distribuição recíproca da sucumbência. Em apelação, a parte autora requereu o reconhecimento da especialidade do período remanescente, a concessão da aposentadoria especial desde a DER com aplicação das regras anteriores à EC 103/2019, subsidiariamente aposentadoria por tempo de contribuição, reafirmação da DER e afastamento da condenação sucumbencial imposta ao segurado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir: (i) se o período de 11/09/2017 a 24/03/2020 deve ser reconhecido como especial em razão da exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais; (ii) se o conjunto dos períodos especiais reconhecidos autoriza a concessão de aposentadoria especial; (iii) qual o termo inicial dos efeitos financeiros diante da apresentação de prova nova essencial em juízo; e (iv) a redistribuição dos honorários advocatícios sucumbenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR O reconhecimento da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação laboral, conforme o princípio tempus regit actum e a jurisprudência consolidada do STJ. Para o agente nocivo ruído, considera-se especial a atividade exercida com exposição superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003. O laudo técnico produzido em juízo demonstrou que o autor, no período de 11/09/2017 a 24/03/2020, exerceu as funções de auxiliar de produção e operador de prensa injetora, submetido a ruído de 89,1 dB, em ambiente de trabalho mantido após alteração apenas da razão social da empresa. O laudo técnico extemporâneo foi admitido como meio idôneo de prova, nos termos da Súmula 68 da TNU e da jurisprudência consolidada, por inexistir exigência legal de contemporaneidade do documento técnico. A utilização de EPI não descaracteriza a especialidade do labor por exposição a ruído acima dos limites legais, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 555. Reconhecida a especialidade do período controvertido, a soma do tempo especial reconhecido administrativamente, judicialmente e no presente julgamento ultrapassa 25 anos na DER de 09/11/2020, autorizando a concessão da aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991. O segurado filiado ao RGPS antes da EC 103/2019 faz jus ao direito adquirido às regras anteriores da aposentadoria especial, desde que preenchidos os requisitos até 12/11/2019. O reconhecimento judicial do direito dependeu de prova nova essencial produzida em juízo, consistente em laudo técnico não submetido previamente à análise administrativa, hipótese que atrai a aplicação do Tema 1124/STJ. Nessa situação, a DIB deve ser fixada na DER, enquanto os efeitos financeiros incidem a partir da citação, momento em que a autarquia tomou ciência da integralidade dos elementos necessários ao reconhecimento do direito. Configurada a sucumbência mínima da parte autora, o INSS deve arcar integralmente com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação parcialmente provida para reconhecer a especialidade do período de 11/09/2017 a 24/03/2020, conceder aposentadoria especial desde a DER de 09/11/2020, com efeitos financeiros a partir da citação, e redistribuir os ônus sucumbenciais. Tese de julgamento: (i) O laudo técnico extemporâneo constitui meio idôneo para comprovação de atividade especial, desde que demonstre a permanência das condições ambientais de trabalho. (ii) A exposição habitual e permanente a ruído superior a 85 dB após 19/11/2003 autoriza o reconhecimento da especialidade do labor, ainda que haja indicação de uso de EPI. (iii) A produção de prova nova essencial em juízo atrai a aplicação do Tema 1124/STJ, fixando-se a DIB na DER e os efeitos financeiros a partir da citação. (iv) Configurada sucumbência mínima da parte autora, os honorários advocatícios devem ser suportados integralmente pelo INSS. Legislação relevante citada: art. 57 e art. 58 da Lei nº 8.213/1991; art. 85 do CPC; art. 176-E do Decreto nº 3.048/1999; Decretos nº 53.831/1964, nº 83.080/1979, nº 2.172/1997 e nº 4.882/2003; EC nº 103/2019; IN INSS nº 128/2022; Resolução CJF nº 784/2022. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 555, ARE 664.335; STF, Tema 709, RE 791.961; STF, Tema 350; STJ, Tema 694, REsp 1.398.260/PR; STJ, Tema 1083; STJ, Tema 1124; STJ, Tema 1105; STJ, Tema 1090, REsp 2.080.584/PR; STJ, Pet 9.194/PR; Súmula 111/STJ; Súmula 68/TNU; Súmula 198/TFR. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO VIEIRA Relator do Acórdão