5000003-83.2026.4.03.6127

Intimação

TRF3 · 1ª Vara Federal de São João da Boa Vista · Sentença

PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de São João da Boa Vista Praça Governador Armando Sales, 58, Centro, São João Da Boa Vista - SP - CEP: 13870-005 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000003-83.2026.4.03.6127 IMPETRANTE: N. D. IMPLEMENTOS RODOVIARIOS LTDA - EPP ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: FABIO NOGUEIRA FERNANDES - RJ109339 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por N. D. IMPLEMENTOS RODOVIARIOS LTDA. - EPP, por meio da qual pretende o reconhecimento de seu direito líquido e certo de efetuar o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão, em suas bases de cálculo, dos valores relativos ao ISS. Busca ainda a declaração de seu direito de compensar os créditos decorrentes do pagamento indevido nos 05 (cinco) anos que antecederam à propositura da demanda. Aduz a Impetrante que como a parcela relativa ao ICMS não pode compor a base de cálculo das citadas contribuições sociais por não constituir receita a compor o faturamento, conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº. 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser aplicado em relação ao ISS. Com a Inicial, vieram procuração e documentos. Custas recolhidas em ID 505832775. A decisão de ID 507431975 indeferiu a medida liminar requerida. A União Federal manifestou seu interesse em ingressar no feito, nos termos do art. 7º, inc. II, da Lei nº. 12.016/2009 (ID 516605195). A Autoridade Coatora prestou informações em ID 517055876, onde defendeu a necessidade de suspensão do feito até o julgamento do Tema nº. 118/STF. No mérito, defendeu a impossibilidade de extensão do entendimento firmado no RE 574.706/PR e teceu considerações acerca da compensação pretendida. O Ministério Público Federal se manifestou pela concessão da segurança (ID 521745785). Os autos vieram conclusos para julgamento. É o breve relatório. Fundamento e decido. II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. Preliminarmente – Sobrestamento do Feito (Tema nº. 118/STF) Indefiro o sobrestamento do feito, tendo em vista que inexiste nos autos do RE nº. 592.616/RS (Tema nº. 118/STF) determinação de suspensão pelo STF. II.2. Mérito II.2.1. Exclusão do ISS das Bases de Cálculo do PIS/COFINS Colaciona-se, primeiramente, os dispositivos legais atinentes à matéria controvertida: Lei 9.718/98: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) Depreende-se dos dispositivos acima, utilizados por remissão pelas leis que se referem ao PIS e à COFINS, que o legislador equiparou o faturamento à receita bruta, determinando-se expressamente a inclusão dos tributos sobre ela incidentes. Para que o ICMS ou ISS pudessem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, necessário que os impostos se enquadrassem no conceito de faturamento, o que não é o caso. As contribuições sociais mencionadas, por meio da técnica de cálculo “por dentro”, acabam incidindo sobre valores diversos do faturamento, como o próprio ICMS e ISS, que não compõem o resultado da venda de mercadorias ou serviços. Assim, os valores incidentes sobre a parcela atinente a esses impostos transbordam os limites da base de cálculo fixada em lei. Ao incluí-los na base de cálculo do PIS e da COFINS, portanto, está o Fisco alargando o conceito de faturamento para além da noção de operação ou negócio mercantil, contrariando o preconizado pelo art. 110 do CTN. Neste sentido, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706/RS, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do A. STF fixou o Tema nº. 69 no seguinte sentido: o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo A. STF nos autos RE 574.706/PR abrangeu a exclusão do ICMS total, e é este o entendimento que se extrai dos trechos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia, cuja tese sagrou-se vencedora: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. (g.n.). No julgamento dos Embargos de Declaração opostos no aludido RE 574.706/PR foi pontuado expressamente no voto da Ministra Relatora que o valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. Diante disso, forçoso concluir que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser todo o ICMS destacado na nota fiscal, e não somente o ICMS a ser recolhido após a realização da compensação. No que concerne à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao menos neste momento processual, verifica-se que a tese fixada pelo A. STJ no julgamento do REsp 1.330.737/SP, que se deu, à época, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema nº. 634/STJ), se encontra superada (art. 489, §1º, inc. VI, do CPC/15). Isto porque não há como admitir seja incorreta a inclusão do ICMS, por ser tributo, na base de cálculo do PIS e COFINS e ter-se por adequada a inclusão do ISS na base de cálculo destas mesmas contribuições, por igualmente se tratar de simples ingresso financeiro, que meramente transita pelo patrimônio do contribuinte. De mais a mais, tratando-se de controvérsia iminentemente constitucional, justificável a subsunção ao caso das razões de decidir do A. STF quando do julgamento do Tema nº. 69/STF ao caso (art. 102 da CF/88), pois onde existe a mesma razão, deve prevalecer a mesma regra de direito (art. 5º, caput, da CF/88). Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGALIDADE. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. SIMILITUDE. MODULAÇÃO. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. Ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, o C. STF firmou a tese que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O mesmo entendimento vem sendo aplicado ao ISS, tendo em vista que os mencionados tributos têm a mesma sistemática de arrecadação. Precedentes desta E. Corte. 2. Reconhecido o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento. 3. Afastada a modulação dos efeitos fixada pelo C. STF no Tema 69 por ser restrita ao ICMS. 4. Conforme a Súmula 461 do STJ: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” 5. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN). Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. 6. PROVIMENTO à apelação da autora para reconhecer a inexigibilidade da inclusão do valor do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, reconhecendo, ainda, o direito da autora à repetição do indébito por restituição judicial (precatório) ou por compensação, nos termos do voto. Invertidos os ônus de sucumbência. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005838-37.2020.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 29/10/2024, DJEN DATA: 04/11/2024) (g.n) PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – INCONSTITUCIONALIDADE – INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS NAS PRÓRPIAS BASES – REGULARIDADE – CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. 1- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 2- Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 3- Não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. 4- A questão da incidência do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo já foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, no regime de repetitividade, tendo sido declarada a regularidade da incidência das contribuições sociais sobre as próprias bases de cálculo. 5- Ponderou-se, na oportunidade, que o texto constitucional é explícito ao estabelecer hipótese de vedação da incidência de imposto sobre a base de cálculo do outro. Assim, excetuada a hipótese do artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição, a incidência é regular. 6- Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. 7- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). 8- Apelação da impetrante provida em parte. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5028612-65.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 25/10/2024, Intimação via sistema DATA: 04/11/2024) (g.n). II.2.2. Direito à Compensação do Indébito Tributário O pedido de compensação do indébito tributário possui previsão nos arts. 170 e 170-A do CTN e está regulamentado pelo art. 74 da Lei nº. 9.430/1996, observado o prazo prescricional. A compensação deverá ser efetivada no âmbito administrativo, pois cabe à RFB aferir a correção do procedimento, inclusive no que diz respeito ao montante efetivamente recolhido e respectivas bases de cálculo. Incumbe à Autoridade Administrativa, ainda, verificar, por ocasião da compensação, qual a lei de regência aplicável ao caso, até mesmo para determinar se é caso ou não de incidência das regras específicas do Simples Nacional, dispostas no art. 21 da LC nº. 123/2006. Registre-se, ainda, que devem ser observadas as determinações da Lei nº. 13.670/2018, que alterou a redação do art. 26 da Lei nº. 11.457/2007 e acrescentou o art. 26-A à mesma Lei, pois à compensação aplica-se a lei vigente por ocasião do encontro de contas. De mais a mais, os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos, exclusivamente pela Taxa Selic, a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (arts. 39, §4º, e 73 da Lei nº. 9.532/1997). Por fim, destaca-se que o A. STF e o A. STJ possuem o entendimento pacífico de que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente na data do encontro de contas entre os créditos e os débitos. Assim, o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas. II.2.3. Limites Subjetivos da Decisão A Impetrante, ao formular o pedido de reconhecimento de seu direito à compensação do indébito tributário, menciona também os “créditos das empresas incorporadas” (ID 502039832, fl. 23). Contudo, não houve qualquer especificação acerca de quais seriam essas empresas, tampouco indicação mínima que permita identificar quais créditos estariam sendo abrangidos pelo pedido. A ausência dessa informação impede a adequada compreensão da extensão da pretensão deduzida, sobretudo porque a compensação tributária envolvendo empresas incorporadas exige a identificação precisa das pessoas jurídicas envolvidas, dos períodos de apuração e da natureza dos créditos que se pretende utilizar. Sem essa delimitação, não é possível aferir a pertinência do pedido nem verificar sua compatibilidade com o regime jurídico aplicável à compensação. III. DISPOSITIVO Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, resolvendo o mérito da causa nos termos do art. 487, inc. I, do CPC/15, para: (i) Declarar o direito da Impetrante de excluir das bases de cálculo do PIS/COFINS os valores de ISS destacados em suas notas fiscais; (ii) Declarar o direito da Impetrante de proceder à compensação (Súmula nº. 461/STJ) dos valores indevidamente recolhidos sob esses títulos com os tributos eventualmente devidos, nos termos da legislação de regência e observando-se as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei nº. 11.457/2007, quando transitada em julgado a presente sentença, observada a prescrição quinquenal e corrigidos os valores a compensar pela taxa SELIC. Deverá a Autoridade Coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou restrição ao nome da impetrante em relação a esses valores. Custas na forma da Lei. Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009, Súmula nº. 105/STJ, Súmula nº. 512/STF e ADI 4.296/DF). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 14, §1º, da Lei nº. 12.016/2009). Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de Contrarrazões, nos termos do art. 1.010, §1º, do CPC/15. Juntadas as respectivas contrarrazões e não havendo sido suscitadas as questões referidas no art. 1.009, §1º, do CPC/15, remetam-se os autos ao E. TRF3. Caso suscitada alguma das questões referidas no art. 1.009, §1º, do CPC/15, intime-se o recorrente para manifestar-se, no prazo previsto no art. 1.009, §2º, do CPC/15. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Registre-se. Publique-se. Intimem-se. São João da Boa Vista – SP, data da assinatura eletrônica. ADOLPHO AUGUSTO LIMA AZEVEDO Juiz Federal Substituto AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. ART. 22, I, DA LEI 8.212/1991. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO. LEIS 9.032 E 9.129/95. PRECEDENTES. 1. O contribuinte que opta pela compensação do crédito de exação declarada inconstitucional sujeita-se aos limites constantes das Leis 9.032/1995 e 9.129/1995. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no senso de que mesmo valores indevidamente pagos antes da vigência das Leis 9.032/1995 e 9.129/1995 submetem-se às limitações no momento do encontro de contas. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que a decisão agravada foi publicada antes da vigência da nova codificação processual. (ARE 649737 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21-08-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 30-08-2017 PUBLIC 31-08-2017) Tema nº. 345/STJ: Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização 'antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001.