1500011-84.2016.8.26.0101

Intimação

TJSP · Foro 12 - Núcleo 4.0 - Unidade 12 - Núcleo 4.0 Execuções Fiscais Estaduais

Processo 1500011-84.2016.8.26.0101 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Italspeed Automotive Ltda - Vistos. Este processo veio à conclusão deste magistrado para auxílio do Núcleo 4.0 de Execuções Fiscais deste Tribunal de Justiça. Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pela FAZENDA PÚBLICAO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de ITALSPEED AUTOMOTIVE LTDA, visando o recebimento de crédito tributário consubstanciado nas Certidões de Dívida Ativa (CDAs) acostadas à inicial. O executado compareceu aos autos e apresentou Exceção de Pré-Executividade, às fls. 212/219, alegando que os juros de mora e a multa punitiva foram calculados de forma superiores à Taxa Selic, requerendo a nulidade da CDA ou seu recálculo. É o relatório. Fundamento e decido. O feito comporta julgamento imediato. A Exceção de Pré-Executividade é via adequada para arguição de nulidades do título que possam ser conhecidas de ofício e não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ. Pois bem. No mérito do incidente, a exceção deve ser parcialmente acolhida. De início, a questão relativa à taxa de juros aplicada pela Fazenda Estadual não demanda dilação probatória, e, portanto, pode ser suscitada em exceção de pré-executividade. Nesse sentido é o julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. ICMS. Possibilidade em relação às matérias conhecíveis de ofício, em caso de prova inequívoca do descabimento da execução fiscal, que não demande dilação probatória. Súmula 393, STJ. 1) Declaração de nulidade da CDA, com extinção do feito executivo. Afastada. Requisitos legais preenchidos. Art. 202, CTN e art. 2º, §§5º e 6º, da LEF. Dívida ativa regularmente inscrita que goza de presunção de certeza e liquidez. 2) Pedidos subsidiários de exclusão dos juros moratórios calculados acima da SELIC e redução da multa aplicada. Cabimento. LE nº 13.918/2009. Declaração de sua inconstitucionalidade pelo C. Órgão Especial em Arguição de Inconstitucionalidade. Precedente do STJ, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC de 1973. Aplicação da taxa SELIC. Multa aplicada que supera 100% do valor do tributo exigido. Necessidade de minoração. Princípios constitucionais do não confisco, proporcionalidade e razoabilidade. Parâmetros de abusividade fixados pelo STF. Diminuição para 100% do valor do tributo. Fixada a verba honorária de sucumbência. Decisão reformada em parte. Recurso parcialmente provido., (TJSP; Agravo de Instrumento 2174484-62.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Jaboticabal - SAF - Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 03/09/2020; Data de Registro: 03/09/2020). Das CDAs juntadas aos autos, verifica-se que os juros de mora foram estabelecidos: A importância supra refere-se: a) ao ICMS exigido através do AIIM acima descrito; b) à MULTA aplicada com base no RICMS, por infração aos artigos do mesmo regulamento, conforme anotação lançada no item "fundamento legal" para cada referência supra identificada. Sobre o ICMS incidem: 1. Atualização monetária devida até 31/12/1998, nos termos da redação originária dos artigos 97, 109 e 113 da Lei nº 6.374/89 c.c. art. 2º da Lei nº 10.175/98, segundo a variação da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo - UFESP. 2. Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração, nos termos da redação originária do art. 96 da Lei nº 6.374/89, devidos até 31/12/1998. A partir de 01/01/1999, nos termos do art. 1º, §§ 1º, 4º, 5º e 6º, da Lei Estadual nº 10.175/98, equivalentes: a) por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, em percentual nunca inferior a 1% (um por cento); b) por fração de mês, a 1% (um por cento). A partir de 23/12/2009: os juros de mora passam a ser de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia, fixados e exigidos na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia, os quais poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgados pelo Banco Central do Brasil e em nenhuma hipótese inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidações e de Custódia SELIC para títulos federais acumulada mensalmente, nos termos do art. 96, I, §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º, da Lei nº 6.374/89, com a redação dada pelo art. 11, XVI, da Lei nº 13.918/09. Termo inicial de incidência dos juros de mora indicado acima em conformidade com os artigos 59 e 96 da Lei nº 6.374/89. Sobre a MULTA incidem: 1. Atualização monetária devida até 31/12/1998, nos termos da redação originária dos artigos 97, 109 e 113 da Lei nº 6.374/89 c.c. art. 2º da Lei nº 10.175/98, segundo a variação da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo - UFESP. Termo inicial da correção monetária sobre a multa indicado acima. 2. Juros de mora, a partir de 20/07/2000, nos termos do art. 96, II da Lei nº 6.374/89, com a redação dada pelo art. 1º, XXXII, da Lei nº 10.619/2000, equivalentes: a) por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, em percentual nunca inferior a 1% (um por cento); b) por fração de mês, a 1% (um por cento). A partir de 23/12/2009, os juros de mora sobre a multa passam a ser de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia, exigidos na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia, os quais poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgados pelo Banco Central do Brasil e em nenhuma hipótese inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidações e de Custódia SELIC para títulos federais acumulada mensalmente, nos termos do art. 96, II, §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º, da Lei nº 6.374/89, com a redação dada pelo art. 11, XVI, da Lei nº 13.918/09. Termo inicial dos juros de mora sobre a multa: a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do AIIM (art. 96, II, a, da Lei nº 6374/89, com a redação dada pelo art. 1º, XXXII, da Lei nº 10.619/00; art. 96, II, da Lei nº 6374/89, com a redação dada pelo art. 11, XVI, da Lei nº 13.918/09). Assim, razão assiste à excipiente, em parte, porquanto os juros moratórios de 0,13% ao dia, calculados nos termos do art. 96 da Lei nº 6.374/89 com a redação dada pela Lei nº 13.918/2009, não são válidos, uma vez declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 13.918/09 na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente em parte a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, em 27/02/13, relativa aos artigos 85 e 96 da Lei Estadual nº 6374/89 com a redação da Lei Estadual nº 13.918/09, à vista da decisão de 14/04/10 do STF na ADI nº 442/SP, no sentido de que a regra do artigo 113 da Lei Estadual nº 6374/89 deve ser interpretada de modo a que a UFESP não exceda o valor do índice de correção monetária dos tributos federais; este Tribunal, por seu Órgão Especial, afirmou, na aludida Arguição de Inconstitucionalidade, que o Estado pode estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais, mas, por se tratar de competência concorrente, nos termos do artigo 24, I e § 2º da CF, não pode estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na cobrança de seus créditos; ou seja, é inválida a taxa de juros diária, superior à Selic, definida na lei estadual vigente e a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não deve exceder a incidente na cobrança dos tributos federais. Em igual sentido é o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO Embargos à Execução Fiscal AIIM referente à creditamento de ICMS baseado em notas fiscais emitidas por empresa posteriormente declarada inidônea Creditamento ilegítimo, ante a não comprovação das operações mercantis, em contexto de ônus probatório da contribuinte Documentação fiscal incompleta e inidônea, desacompanhada, inclusive de prova suficiente da efetivação do negócio (referente, por exemplo, ao transporte das mercadorias, a prova da origem da mercadoria e a dificuldade em vincular os pagamentos com as notas fiscais) Multa punitiva aplicada em mais de 300% (trezentos por cento) do valor da obrigação principal em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade Excesso configurado Necessidade de redução para o patamar de 100% (cem por cento) sobre o valor do imposto devido Multa punitiva que não tem feição confiscatória, desde que reduzida para 100% do valor do crédito principal Precedentes jurisprudenciais Havendo disposição específica, que no caso é a Lei Estadual nº 10.175/98, deixa de ser aplicado o art. 161, § 1º, do CTN, em relação aos juros de mora - Taxa SELIC Admissibilidade Aplicação da Lei nº 13.918/2009 Legalidade não afastada, todavia, o percentual dos juros não deve ultrapassar a taxa Selic Desnecessidade de eventual anulação da CDA, em decorrência da possível limitação dos juros e da multa punitiva que deverão ser recalculados - Sentença de procedência reformada para parcial provimento, realinhando os encargos da sucumbência. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. (TJ-SP - AC: 1006728-50.2017.8.26.0291, Relator: Vicente de Abreu Amadei, Data de Julgamento: 29/06/2020, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/06/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal Exceção de Pré-Executividade Pretensão à decretação de extinção da execução fiscal, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade dos juros com base na Lei nº 13.918/09 Inadmissibilidade Adequação do cálculo do débito que não afasta a exigibilidade do título Precedentes dessa C. Câmara Preliminar rejeitada Decisão mantida Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 22759875820228260000 SP 2275987-58.2022.8.26.0000, Relator: Renato Delbianco, Data de Julgamento: 28/02/2023, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/02/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal Exceção de pré-executividade Taxa de juros de mora Aplicação da Lei 13.918/2009 Decisão do Órgão Especial deste Tribunal reconhecendo a inconstitucionalidade da fixação de juros de mora acima da taxa SELIC Necessidade de apresentação de novos cálculos para correção do valor cobrado Ausência de nulidade da CDA e da execução fiscal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Uma vez que este Tribunal deu interpretação conforme à Constituição à Lei 13.918/2009 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 27.2.2013), é viável acolhimento de exceção de pré-executividade, para se excluir a cobrança de juros de mora fixados acima do limite da taxa SELIC, com determinação de correção dos cálculos. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2121562-49.2017.8.26.0000 Assis, Relator: Vicente de Abreu Amadei, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/09/2017) Execução fiscal. Orlândia. ICMS. Exceção de pré-executividade. Alegação de inconstitucionalidade da Lei n. 13918/09 quanto à exigência de juros de mora que excedam a taxa exigida para tributos federais. Existência de decisão do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, em Arguição de Inconstitucionalidade, que determinou a aplicação da taxa SELIC. Adequação dos títulos e da execução que não implicam suspensão da exigibilidade nem nulidade da CDA. Agravo de instrumento provido em parte. (TJ-SP - AI: 2050642-50.2017.8.26.0000, Relator: Antonio Celso Aguilar Cortez, Data de Julgamento: 26/06/2017, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/06/2017) Quanto a multa punitiva em patamar superior ao da Taxa Selic, não comporta acolhimento os argumentos do excipiente. Como é cediço, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco (artigo 150, IV, CF), dispositivo aplicável, também, às multas tributárias. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que o teto para a multa punitiva seria o próprio valor da obrigação principal, ou seja, 100%. Nesse sentido: O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. (AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014) Conforme já decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.115.501/SP, Tema 249: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA" (Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 10.11.2010). Percebe-se que o valor aplicado da multa não ultrapassou em 100% o valor do tributo, tampouco há ilegalidade na cobrança cumulada de juros e multa de mora, pois os juros limitam-se à recomposição do capital, e a multa tem natureza punitiva. Os demais argumentos são incapazes de refutar os fundamentos aqui adotados, razão pela qual ficam integralmente afastados. Saliento ainda que a função do julgador é decidir a lide de modo fundamentado e objetivo, portanto, desnecessário o enfrentamento exaustivo de todos os argumentos elaborados pelas partes pelo que, por fim, anota-se que outros argumentos eventualmente deduzidos no processo não são capazes de, em tese, infirmar a presente conclusão. Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE, para determinar a FESP que proceda à adequação dos valores cobrados, de modo que o recálculo seja adequado ao determinado na arguição de inconstitucionalidade mencionada, para, então, prosseguir-se com a Execução. A planilha de cálculo atualizada deverá ser apresentada nos autos da execução fiscal. Em relação aos honorários advocatícios, inaplicável, na espécie, uma vez que o Tema 421 do STJ exige que a extinção total ou parcial da execução fiscal, para a condenação e não o mero recálculo do débito. Nesse sentido, está redigido o enunciado, precedente qualificado, de observação obrigatória, nos termos do art. 927, CPC: É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. Quanto ao preparo do recurso de apelação fixo o valor base de cálculo o valor da causa, devidamente corrigido. Intimem-se. - ADV: ODAIR DE MORAES JUNIOR (OAB 200488/SP), DJALMA DOS ANGELOS RODRIGUES (OAB 257345/SP), WASHINGTON RODRIGUES DA SILVA (OAB 480361/SP), RAFAEL NATAN DUARTE FIGUEIREDO (OAB 491591/SP)