1195781-94.2024.8.26.0100

Intimação

TJSP · Foro Central Cível - 2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM

Processo 1195781-94.2024.8.26.0100 - Cumprimento de sentença - Lei Arbitral (Lei 9.307/1996) - Sentença arbitral (artigo 515, inciso VII, CPC) - C.E.R.S. - - C.E.R.S. - - C.E.R.S. - A.G.E. - - C.S.S. - - A.G. - - C.C.S.C. - C.S.B.E.S.P.S. - - C.A.E. - 1. Nos termos do artigo 1.018, §1º, do Código de Processo Civil, não havendo alteração fática e jurídica a ensejar reconsideração, mantenho a decisão pelos seus próprios fundamentos. Manifeste-se a parte agravante sobre o deferimento de efeito suspensivo ou ativo ao recurso, no prazo de 15 (quinze) dias. 2. Superada a questão, passo à análise da alegação de irregularidade em relação ao bloqueio das debêntures AGUT15 emitidas pela executada Andrade Gutierrez S.A. Para melhor compreensão, passo a relatar pontos relevantes para análise da questão: Após o deferimento da penhora de ativos financeiros da parte executada via SISBAJUD (fls. 3822/3825), houve bloqueio de R$ 56.752.538,24, da Andrade Gutierrez S.A., em conta vinculada ao Banco BTG Pactual (fl. 3831). Em seguida, o Banco BTG Pactual S.A. apresentou ofício informando que o bloqueio teria impactado o ativo 6 papéis de debêntures DEB-AGUT15, com vencimento em 15/8/2028, no valor de R$ 12.675,09, dizendo que o ativo seria de baixa liquidez e que não haveria como resgata-lo antecipadamente (fls. 4062/4068). A Andrade Gutierrez S.A., então, manifestou-se nos autos afirmando, dentre outras alegações, que houve aquisição facultativa das debêntures bloqueadas, pela própria Andrade Gutierrez, de forma que, por previsão contida na cláusula 6.21 da escritura de emissão, seria inviável a penhora, uma vez que as debêntures teriam sido canceladas (fls. 6024/6034). A exequente, entretanto, manifestou-se por petição sigilosa à época, defendendo que não haveria provas da reaquisição das debêntures, que permaneceriam com a Andrade Gutierrez Engenharia S.A. Proferida decisão que reconheceu a regularidade da penhora das debêntures, permitindo o levantamento dos valores bloqueados, exceto da quantia de R$ 12.675,09, referentes às debêntures, cujo valor ainda seria desconhecido e que não poderia ser liquidado como esclarecido pelo Banco BTG Pactual (fls. 6100/6104). Sobreveio aos autos novo ofício do Banco BTG Pactual S.A. informando que parte do valor bloqueado via SISBAJUD impactou no artigo 27.150 papéis da debênture DEB-AGUT15, cujo valor seria de R$ 56.750.971,68, indicando que se trata de ativo de baixa liquidez que não pode ser resgatado de forma antecipada (fls. 6117/6123). Houve nova prolação de decisão que manteve a penhora das debêntures, diante da ausência de informações sobre a recompra das debêntures pelo emissor, conforme fls. 4065 e 6120, mas determinando à executada que se manifestasse sobre a alegação da exequente de que teria havido fraude à execução (fls. 6129/6140). Na mesma ocasião, foi determinada a intimação da Pentágono S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, à CVM e à B3, para prestarem esclarecimentos sobre a suposta aquisição facultativa realizada pela Andrade Gutierrez S.A., enviando a documentação relacionada à operação. A parte executada se manifestou informando a inexistência de fraude à execução (fls. 6300/6307). Afirmam que a aquisição facultativa das debêntures por parte da AGSA seria "fato incontestável" ocorrido antes da citação da executada, de forma a descaracterizar a alegada fraude. Alegam que a escritura de emissão não previa prazo para cancelamento de debêntures, o que poderia ocorrer a qualquer momento. Ainda, quando da aquisição facultativa das debêntures, os executados sequer haviam apresentado proposta técnica para atuar no projeto das exequentes e que foi objeto do procedimento arbitral, o que ocorreu apenas em 4/11/2020, um mês depois. A Pentágono S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários manifestou-se nos autos (fls. 6485/6487 e 6534/6536). Informou que é agente fiduciário indicada na escritura de 5ª emissão de debêntures simples da Andrade Gutierrez S.A., bem como que realmente a cláusula 6.21 do referido instrumento permitia à emissora a reaquisição dos títulos. Comunicou, entretanto, que não tem conhecimento da reaquisição das debêntures, que não foi comunicada nas últimas demonstrações financeiras informadas ao agente fiduciário, nos termos da cláusula 7.1, I e XXVI da escritura da emissão. Defende que de acordo com a Resolução CVM n. 77/2022, ao aprovar aquisição de debêntures de sua própria emissão, a emissora deve fornecer informações pertinentes ao tema, comunicando o agende fiduciário, o que não ocorreu. Argumenta que se a recompra ocorreu foi feita no mercado secundário, que não conta com controle da Pentágono, mas sim do escriturador, o Banco Bradesco S.A., bem como da B3 S.A. A B2 S.A. apresentou resposta ao ofício apresentando informações acerca do registro das debêntures AGUT15, emitidas em 15/8/2018, com registro de aquisição pela própria emissora, de 56.926 debêntures em 1/4/2019, informando que, entretanto, não recebeu qualquer documentação da Andrade Gutierrez S.A. (fls. 6488/6489). A exequente argumentou que a Pentágono e a B3 confirmaram que não possuem documentos relacionados à recompra das debêntures pela executada, existindo contradição entre as informações prestadas, de maneira que os papéis continuam na conta bancária dos executados, evidenciando que não foram cancelados, como exige a escritura das debêntures (fls. 6687/6704). Requisitados novos esclarecimentos da Pentágono S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, da B3 S.A., bem como do Banco BTG S.A. (fls. 6731/6742). O ofício foi reiterado após descumprimento do prazo fixado por este juízo (fls. 7286/7289). O Banco BTG Pactual S.A. manifestou-se nos autos apresentando informações (fls. 7292/7294). Diz que foram emitidas 252.000 quantidades de debêntures, estando 56.926 em tesouraria e 143.444 no mercado, sendo que a instituição financeira tem custódia de 27.156 papéis das debêntures, que estariam em posse de Andrade Gutierrez S.A., constando o valor de R$ 2,456.0200408 por debênture. A CVM se manifestou nos autos (fls. 7313/7314). Informa que o ativo AGUT15 se refere à 1ª série da 5ª emissão de debêntures da Andrade Gutierrez S.A. e que, nos termos do artigo 17 da Instrução CVM n. 476/2009, a emissora deve divulgar demonstrações financeiras subsequentes, acompanhadas de notas explicativas do relatório de auditores independentes em até 3 meses do término do exercício social, mas que foram localizadas demonstrações financeiras apresentadas pela Andrade Gutierrez S.A. apenas até 2018. Informa que de acordo com o artigo 17, IV, da Instrução CVM 476/2009, c/c artigo 2º, XV, da Resolução CVM 44/2021, bem como dos artigos 16, 18 e 19 da Resolução CVM n. 77/2022 a emissora deve divulgar fato relevante no sistema da autarquia federal em caso de aquisição facultativa de debêntures de sua própria emissão. Diante de tais informações, concluiu que, em análise preliminar, foram verificados indícios de possível inobservância de deveres informacionais e que, por esta razão, foi intimada a Andrade Gutierrez S.A. a prestar esclarecimentos e, se o caso, promover a divulgação das informações pertinentes. Pede prazo adicional para manifestação conclusiva. A B3 apresentou nova manifestação (fls. 7315/7317 e 7318). Afirma que foram emitidas 252.000 debêntures AGUT15, e que os credores atuais das 56.926 debêntures AGUT15 remanescentes em tesouraria seriam Administradora Sant'Ana Ltda, Andrade Gutierrez S.A. e Administradora São Miguel S.A. Diz que foram recompradas pela emissora, mediante aquisição facultativa, 56.926 debêntures AGUT15, em 1/4/2019, sendo o valor unitário de R$ 1.054,03438727 na data da compra e de R$ 1.000,00 na data da prestação de informações. Comunicou, ainda, que há 27.156 debêntures, de titularidade da Andrade Gutierrez S.A., sendo custodiadas pelo Banco BTG Pactual S.A. A Pentágono S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários se manifestou (fls. 7361/7364). Reitera que nunca foi notificada sobre a recompra de debêntures pela emissora, mas que atualmente os credores da debêntures são Administradora Sant'Ana Ltda, Andrade Gutierrez S.A. e Administradora São Miguel S.A. Diz que as debêntures não contaram com a emissão de certificados, de forma que a titularidade seria comprovada pelo extrato emitido pelo escriturador, o Banco Bradesco S.A., e, adicionalmente, em relação às debêntures custodiadas pela B3, com a expedição de extrato da B3. Informa que o valor das debêntures em 1/4/2026, no mercado secundário, é de R$ 2.445,25, bem como que o Banco BTG faz custódia de 27.156 títulos. O Banco BTG Pactual S.A. manifestou-se (fls. 7378/7380). Comunica que tem a custódia de 27.156 debêntures e que foram emitidas 252.000 inicialmente, estando 56.926 em tesouraria e 143.444 no mercado, sendo o valor do papel AGUT15 em tesouraria de R$ 2.456.0200408. A exequente apresentou manifestação reiterando seus argumentos (fls. 7433/7442). Afirma que as debêntures penhoradas tinham como credores terceiros coligados à parte executada, o que causaria suspeita de que "as debêntures em questão podem ter sido criadas de forma ardilosa", em fraude aos credores legítimos. Alega que o BTG informou que os valores das debêntures corresponderiam a R$ 56.750.971,68, de valor unitário de R$ 1.010,14, o que equivale a 56.181 papéis na data da atualização, de forma que seria incoerente a alegação de que a BTG é custodiante de apenas 27.156 papéis, tanto que a B3 informou que em 25/3/2026 a quantidade de debêntures AGUT15 em tesouraria era de 56.926 papéis de preço unitário de R$ 1.000,00, totalizando R$ 56.926.000,00. Aduz que a recompra dos papéis não foi realizada de forma correta, pois havia conflito de interesse, houve possível fraude à execução para autopagamento da devedora e seus sócios, bem como que não houve observância da legislação aplicável e regulamentação da CVM. Requer a venda das debêntures bloqueadas no mercado secundário, a valor de mercado, o que deve ser comprovado pelo BTG. Defende que os documentos dos autos demonstram que a AGSA seria titular de 11.534 debêntures AGUT15 que estariam sob custódia da Genial Institucional C.C.T.V.M. S.A. e que não foram bloqueadas pelo SISBAJUD, motivo pelo qual deve ser expedido ofício à tal sociedade empresária para determinar o bloqueio das debêntures, sua liquidação a valor de mercado, e o depósito do produto da liquidação em conta judicial. Manifestou-se a parte executada sobre as aquisições facultativas das debêntures, defendendo a inexistência de fraude, dizendo que a resposta da CVM em que constou que poderia haver indícios de possível inobservância de deveres informacionais seria irrelevante, pois o lapso na divulgação de informações pela executada já foi sanado (fls. 7832/7845). Alegou, ainda, a impenhorabilidade das debêntures e a impossibilidade de que sejam recolocadas no mercado, na medida em que tais circunstâncias representariam violação da escritura da emissão, sendo que os papéis não possuem liquidez e, portanto, seriam inúteis para satisfazer o crédito exequendo. Afirma que a cláusula 6.2.1 da escritura de emissão das debêntures estipulou que a única destinação possível para as debêntures adquiridas facultativamente pela Andrade Gutierrez seria o cancelamento, e que qualquer alteração dessa condição deve ser aprovada em assembleia geral de debenturistas. Requer a desconstituição da penhora sobre as 27.156 debêntures sob custódia do BTG, bem como que seja indeferido o pedido das exequentes para que o BTG liquide as 56.926 debêntures sob sua custódia, considerando que a quantidade de papéis extrapola as 27.156 debêntures cobertas pela penhora determinada nestes autos. Requer, ainda, o indeferimento do pedido de expedição de ofício à B3, pois as informações necessárias já foram apresentadas, requerendo, por fim, o indeferimento do pedido de expedição de ofício à Genial Investimentos para que bloqueie as 11.534 debêntures sob sua custódia. Pois bem Em que pese as alegações da parte exequente, da análise dos autos, não considero possível depreender, a princípio, a alegada fraude à execução ou qualquer tentativa de ocultação patrimonial, ao contrário do que defende a Ciranda, em relação à emissão das debêntures pela Andrade Gutierrez S.A. Nesse sentido, ressalto que tanto a emissão quanto a suposta reaquisição voluntária e parcial das debêntures ocorreram entre 2018 e 2019, antes mesmo do pedido de instauração de procedimento arbitral, cuja sentença se discute, o que ocorreu em 5/11/2021, conforme se depreende da própria sentença (fl. 284 - item 3, parágrafo 15). Até mesmo a celebração do contrato entre as partes é posterior, ocorrida em 30/3/2021 (fl. 295 - item 4.2, parágrafo 171), tudo a afastar, ao menos a princípio, a alegação de fraude. Por outro lado, ainda que não se verifique a tentativa de esvaziamento acima mencionada, diante dos documentos juntados aos autos, acrescidos das manifestações do Banco BTG, da Pentágono, bem como da CVM, há razoáveis dúvidas sobre a observância das regras de transparência pela Andrade Gutierrez S.A., em especial no tocante à apresentação de informações relevantes referentes à recompra das debêntures, tanto à CVM, como aos custodiantes e agente fiduciário. Nesse sentido, verifico que a cláusula 6.21 do instrumento de emissão de debêntures prevê que a companhia poderia, a qualquer tempo, adquirir as debêntures, desde que observado o artigo 55, § 3º, da Lei das Sociedades Anônimas, além dos artigos 13 e 15 da Instrução CVM 476/2009, além da regulamentação aplicável da CVM, sendo que as debêntures adquiridas deverão ser canceladas pela companhia (fl. 6060). O artigo 55, § 3º, da Lei n. 6.404/1976 dispõe que: "Art. 55. A época do vencimento da debênture deverá constar da escritura de emissão e do certificado, podendo a companhia estipular amortizações parciais de cada série, criar fundos de amortização e reservar-se o direito de resgate antecipado, parcial ou total, dos títulos da mesma série. § 3o É facultado à companhia adquirir debêntures de sua emissão: I - por valor igual ou inferior ao nominal, devendo o fato constar do relatório da administração e das demonstrações financeiras; ou II - por valor superior ao nominal, desde que observe as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários". No caso, entretanto, há dúvidas sobre a forma em que realizada a reaquisição das debêntures, bem como sobre a apresentação de informações necessárias, de acordo com as regras da CVM vigentes à época, inclusive em relação à indicação de tal circunstância no relatório de administração e demonstrações financeiras da emissora. Consequentemente, há dúvidas sobre o suposto cancelamento das debêntures, sobre o que discutem as partes. Da atenta análise do autos, verifico que a CVM já se manifestou nos autos informando que, aparentemente, ora executada Andrade Gutierrez S.A., teria deixado de apresentar fatos relevantes à autarquia federal, existindo indícios de possível inobservância de deveres informacionais, motivo pelo qual teria, no âmbito daquela agência reguladora, intimado a emissora a prestar esclarecimentos (fls. 7313/7314). Na ocasião, a CVM pediu o deferimento de prazo para posterior manifestação conclusiva. Pelo que consta dos autos, é incontroverso que a Andrade Gutierrez S.A. prestou os esclarecimentos pleiteados pela CVM após a intimação, apresentando, inclusive, demonstrativos financeiros dos anos de 2019 em diante, mas ainda não houve determinação de nova manifestação pela autarquia federal, o que considero necessário. Isso porque a CVM deverá esclarecer nos autos, em manifestação conclusiva, sobre a regularidade da reaquisição das debêntures e sobre a ocorrência de seu cancelamento nos termos da escritura de emissão, o que terá efeitos diretos na penhora deferida nestes autos. É que, por óbvio, caso tenham sido canceladas efetivamente as debêntures, ficará prejudicada a penhora determinada nos autos. Por outro lado, caso não tenha sido observado o correto procedimento para reaquisição e cancelamento nos termos da cláusula 6.21 do instrumento de emissão de debêntures, bem como da legislação e regulamentação vigente à época, permanecerá hígido o bloqueio. Destaco, todavia, que chama a atenção deste juízo o fato de que, como informado pelo Banco BTG Pactual S.A., é impossível o resgate antecipado do ativo, que tem vencimento estipulado em 15/8/2028 (fl. 4063), sendo de baixa liquidez (fl. 4062). Assim, ainda que se verifique que não houve cancelamento das debêntures e que sua penhora permanece válida, seria caso de determinar ou a adjudicação do referido crédito pela parte exequente ou a alienação judicial dos ativos, existindo razoáveis dúvidas sobre a viabilidade prática de alienação dos referidos bens, considerando-se o imbróglio que os envolve. De todo modo, diante dos esclarecimentos acima, é o caso de determinar nova manifestação da CVM antes que se delibere sobre a regularidade ou não da penhora realizada nos autos, em relação às debêntures. Posto isso, DETERMINO ofício à CVM, para que apresente nestes autos, no prazo de 15 (quinze) dias, em complemento ao seu ofício anterior, esclarecimentos em manifestação conclusiva sobre a regularidade ou não da aquisição facultativa realizada pela Andrade Gutierrez S.A., observando-se a legislação de regulamentação da autarquia federal vigente à época, bem como sobre o suposto cancelamento das debêntures readquiridas, se o caso, nos termos da cláusula 6.21 do instrumento de emissão de debêntures AGUT15, apresentando documentação relacionada e esclarecendo sobre eventuais irregularidades. Servirá a presente decisão como ofício a ser diretamente encaminhada pela parte exequente à CVM, comprovando-se nos autos. 3.Intimem-se. - ADV: STEPHANIE CHU THOMPSON (OAB 508095/SP), MARIANNA FLEURY SILVEIRA DE ALVARENGA TRONA (OAB 476943/SP), DOMICIANO NORONHA DE SÁ (OAB 123116/RJ), STEPHANIE CHU THOMPSON (OAB 508095/SP), STEPHANIE CHU THOMPSON (OAB 508095/SP), MARIANNA FLEURY SILVEIRA DE ALVARENGA TRONA (OAB 476943/SP), MARIANNA FLEURY SILVEIRA DE ALVARENGA TRONA (OAB 476943/SP), MARCELLO DE CAMARGO TEIXEIRA PANELLA (OAB 143671/SP), MARIANA DE SOUZA CABEZAS (OAB 146785/SP), GUSTAVO PACÍFICO (OAB 184101/SP), GUSTAVO PACÍFICO (OAB 184101/SP), GUSTAVO PACÍFICO (OAB 184101/SP), GUSTAVO PACÍFICO (OAB 184101/SP), GABRIEL ALVES COIMBRA DE RESENDE (OAB 511040/SP), DENNY MILITELLO (OAB 293243/SP), FLAVIO LUIZ YARSHELL (OAB 88098/SP)