2026-09-16 · TJSP
Processo 1145120-87.2026.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade - Companhia Brasileira de Aluminio - - Companhia Brasileira de Alumínio - Vistos. Trata-se de mandado de segurança individual preventivo e repressivo, com pedido de liminar, impetrado por Companhia Brasileira de Alumínio contra ato atribuído ao Diretor da Diretoria Geral Executiva da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando afastar a sujeição ao regime de substituição tributária disciplinado pelo Convênio ICMS 36/2016 nas operações interestaduais praticadas por seus estabelecimentos paulistas com alumínio classificado na posição 7601 da Nomenclatura Comum do Mercosul, assegurando a permanência na apuração regular do tributo, ou, subsidiariamente, a fixação de efeitos retroativos a 01/06/2026 ao novo credenciamento postulado administrativamente. Aduz a impetrante ser sociedade anônima atuante na produção de alumínio primário, plenamente fiscalizável e historicamente credenciada perante a Fazenda estadual no Regime Especial nº 023650/2017 (fls. 140-142), o qual foi sucessivamente prorrogado até 31/05/2026 (fls. 146-147, 160-162). Sustenta que o novo requerimento foi protocolizado em 27/08/2026 sob o nº 124582/2026 (fls. 164-176), gerando hiato formal de credenciamento. Argumenta que a imposição da substituição tributária às suas saídas afronta o princípio da legalidade, pela ausência de lei estadual paulista em sentido formal a internalizar o convênio interestadual, além de violar a proporcionalidade e a não cumulatividade por provocar a retenção expressiva de saldos credores de ICMS. É o relatório. A apreciação de pedido liminar em sede mandamental é regida pelo art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 (LMS), diploma que subordina a concessão do provimento à coexistência necessária da relevância do fundamento jurídico e do risco de ineficácia da medida final caso concedida apenas ao término do processo, requisitos esses que dialogam de modo simétrico com a probabilidade do direito e o perigo de dano disciplinados no art. 300 do Código de Processo Civil (CPC). Probabilidade do Direito O primeiro e mais abrangente fundamento jurídico invocado assenta-se na inobservância da reserva de lei formal para a atribuição de responsabilidade por substituição tributária regressiva no Estado de São Paulo relativamente às operações interestaduais com alumínio bruto contempladas pelo Convênio ICMS 36/2016. Com efeito, a Constituição Federal (CF), em seu art. 150, § 7º, prescreve que somente a lei em sentido estrito pode atribuir a terceiro a condição de responsável pelo pagamento de tributo incidente em cadeia de circulação de mercadorias. Na esteira dessa diretriz constitucional, a Lei Complementar 87/1996 (LC 87/96), ao regulamentar as normas gerais do imposto estadual, estabelece em seu art. 6º que lei estadual poderá atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo na qualidade de substituto, delimitando no § 2º que tal atribuição há de incidir sobre mercadorias expressamente previstas em lei de cada Estado federado. Embora o art. 9º da LC 87/96 preveja que a adoção da substituição tributária em operações interestaduais depende de celebração de convênio entre os entes estatais interessados, essa exigência convive cumulativamente com a necessidade inafastável de edição de lei ordinária pela Assembleia Legislativa do Estado de origem, não possuindo o ato convenial editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) densidade normativa suficiente para inovar no rol de sujeitos passivos ou de hipóteses de incidência sem o devido respaldo legislativo local. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao examinar especificamente a disciplina tributária paulista de substituição em hipóteses dependentes de convênio, fixou a exigência de ato legal dotado de tipicidade cerrada, rechaçando a substituição embasada em regulamento infralegal: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AL. B DO INC. I E §§ 2º E 3º DO ART. 425 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE SÃO PAULO (DECRETO N. 45.490/2000, ALTERADO PELO DECRETO N. 54.177/2009). OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. (ADI 4281, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13-10-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-295 DIVULG 17-12-2020 PUBLIC 18-12-2020). Essa mesma orientação jurisprudencial de observância à estrita legalidade tributária e à exigência de veículo legislativo com densidade própria foi confirmada pelo Plenário da Suprema Corte ao assentar a impossibilidade de o Poder Executivo instituir substituição tributária interestadual fundada exclusivamente em convênio sem prévia aprovação legislativa estadual: Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. 1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20). 2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. (ADI 6144, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). No âmbito do ordenamento jurídico paulista, o art. 8º da Lei Estadual 6.374/1989 discrimina as operações e mercadorias sujeitas à retenção antecipada e ao diferimento, sem incluir no seu catálogo a comercialização interestadual de alumínio em formas brutas sob a classificação tarifária 7601 da NCM com destino a estabelecimento fabril localizado em outra unidade federada. Conforme se observa dos próprios esclarecimentos fazendários estaduais, a administração pública passou a aplicar o Convênio ICMS 36/2016 de modo automático, postura que diverge frontalmente das balizas consolidadas pelo STF e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) acerca da imprescindibilidade de lei ordinária estadual. Configurada, pois, a plausibilidade do direito no tocante à ineficácia direta da imposição da substituição tributária em desfavor da impetrante à míngua de arranjo em lei formal, sobressai igualmente demonstrada a plausibilidade da tese de lesão ao fluxo ordinário da não cumulatividade. Perigo de Dano A documentação coligida evidencia que a impetrante é empresa industrial primária com classificação cadastral ativa (fls. 41-55), classificada no grau máximo de conformidade perante a administração paulista e que sempre obteve e manteve o credenciamento de que cuida a Portaria CAT 114/2016 desde o ano de 2017, com vigência contínua até 31/05/2026 (fls. 140-142, 146-147, 160-162). A ruptura do regime normal de débito e crédito, imposta subitamente em razão do lapso cronológico na apresentação do pedido de prorrogação protocolizado no Pedido 124582/2026 (fls. 164-176), anula os débitos próprios de saída que absorveriam os créditos de entrada garantidos pelo art. 155, § 2º, I, da CF e pelos arts. 19 e 20 da LC 87/96. Tal circunstância ganha contornos de inequívoco perigo da demora e risco de dano patrimonial, porquanto as planilhas contábeis e demonstrativos fiscais revelam que apenas entre os meses de junho e agosto de 2026 a unidade fabril da impetrante localizada em Alumínio/SP realizou operações interestaduais no montante de R$ 214.333.156,55 (duzentos e quatorze milhões, trezentos e trinta e três mil, cento e cinquenta e seis reais e cinquenta e cinco centavos), gerando ICMS no valor de R$ 25.719.978,85 (vinte e cinco milhões, setecentos e dezenove mil, novecentos e setenta e oito reais e oitenta e cinco centavos) (fls. 289-295). A supressão do lançamento a débito de tal cifra agrava a imobilização financeira da pessoa jurídica, cuja escrituração oficial demonstra saldos credores pretéritos vultosos, tais como R$ 60.529.880,25 em junho de 2017, R$ 351.313.110,18 em dezembro de 2022, R$ 231.781.109,28 em maio de 2026 e R$ 203.730.207,82 em julho de 2026 (fls. 297-300). Ademais, os comprovantes encartados (fls. 199, 206-230, 237-252, 256, 263-287) comprovam a idoneidade contábil e a regularidade das garantias judiciais e parcelamentos mantidos pela empresa, afastando qualquer risco de frustração da arrecadação pelo Fisco estadual. O provimento provisório preserva exatamente a dinâmica tributária praticada durante quase uma década com a anuência da própria Fazenda estadual, assegurando a higidez das operações sem acarretar qualquer hipótese de irreversibilidade. Presentes os requisitos legais, impõe-se a concessão do provimento liminar. Dispositivo Ante o exposto, com fundamento no art. 7º, III, da LMS, e no art. 300 do CPC, DEFIRO o pedido liminar formulado na petição inicial, para o fim de: a) determinar à autoridade coatora que se abstenha de submeter a impetrante e seus estabelecimentos paulistas indicados nos autos ao regime de substituição tributária de ICMS disciplinado pelo Convênio ICMS 36/2016 nas saídas interestaduais de mercadorias classificadas na posição 7601 da NCM; b) assegurar à impetrante o direito de proceder à apuração e ao recolhimento do ICMS pelo regime periódico regular de débitos e créditos, inclusive no tocante às operações praticadas a partir de 01/06/2026, obstando a imposição de quaisquer penalidades, glosas ou restrições cadastrais fundadas exclusivamente na ausência de credenciamento provisório formal no aludido período. Notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações pertinentes, nos termos do art. 7º, I, da LMS. Advirto que as informações deverão ser encaminhadas ao Juízo via petição, por meio do órgão de representação judicial da impetrada. Isso porque, ante o excesso de trabalho a que a serventia encontra-se submetida, bem como pelos milhares de emails recebidos mensalmente, o cartório não possui condições de, em tempo hábil, promover a juntada aos autos de todas as informações que lhe são encaminhadas pelos diversos órgãos estatais. No mais, é de responsabilidade da impetrada e da pessoa jurídica à qual vinculada a defesa da legalidade do ato praticado. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Fazenda do Estado de São Paulo), nos termos do art. 7º, II, da LMS. Apresentadas as informações, abra-se vista ao Ministério Público do Estado de São Paulo para manifestação no prazo legal. Após a manifestação ministerial, tornem conclusos para sentença. Int. - ADV: GUSTAVO VITA PEDROSA (OAB 240038/SP), GUSTAVO VITA PEDROSA (OAB 240038/SP)