1079111-73.2022.4.01.3300

Intimação

TRF1 · 1ª Vara Federal Cível da SJBA · Sentença Tipo C

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária da Bahia 1ª Vara Federal Cível da SJBA SENTENÇA Tipo C PROCESSO Nº 1079111-73.2022.4.01.3300 – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LCL COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS LTDA e COMERCIAL PARAKY DE COMBUSTÍVEIS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR/BA LCL COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS LTDA e COMERCIAL PARAKY DE COMBUSTÍVEIS LTDA, qualificadas na petição inicial, impetraram mandado de segurança contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR/BA, requerendo a concessão da segurança para: 1) com base no entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69/STF), delimitando a abrangência dos §§1º e 2º do artigo 1º da Lei Federal 10.833/2003 e §§1º e 2º do artigo 1º da Lei Federal 10.637/2002, pelos princípios da capacidade contributiva e isonomia insertos nos artigos 145, §1º, e 150, II, da CF e aos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, declarar a ilegalidade e a inconstitucionalidade da incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito de dedução das parcelas de ICMS-ST informados nas notas fiscais, das correspondentes bases do cálculo do PIS e da COFINS com incidência monofásica; 2) assegurar o direito das impetrantes de compensar/restituir o valor indevidamente recolhido, a título de PIS e COFINS cuja incidência monofásica incluiu em suas bases de cálculo o ICMS-ST informados na nota fiscal de seus fornecedores, relativamente aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como os valores recolhidos a este título no curso da ação, atualizado monetariamente pela taxa SELIC, a serem reavidos pela via restituição administrativa, compensação administrativa ou mediante expedição de precatório (AgRg no REsp 1466607/RS), a critério das impetrantes. Relatam que as impetrantes atuam no ramo de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores e lubrificantes, conforme documento anexo (doc. 01). No desenvolvimento de suas atividades estão sujeitas à tributação de praxe, inclusive, aos tributos federais, no regime tributário de lucro real. Desta feita, mensalmente as impetrantes vêm recolhendo PIS e COFINS sob a modalidade não cumulativa, de acordo com a previsão legislativa constantes nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 (doc. 02). No entanto, dentre os tributos incidentes na comercialização de combustíveis, nos termos dos artigos 4º e 5º da Lei Federal nº 9.718/1998, o PIS e a COFINS são recolhidos através de regime de tributação monofásica (concentrada), e o estadual ICMS, nos termos do RICMS/BA, pelo método de substituição tributária, sendo os responsáveis pelo recolhimento antecipado, em ambos os casos, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores (doc. 03, exemplificativamente), no entanto, a carga tributária é suportada por todos envolvidos na cadeia (ex.: fabricante – distribuidor - varejista). Para o recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre combustíveis líquidos ou gasosos, derivados de petróleo (gasolina e óleo diesel), aplica-se o Decreto Federal nº 5.059/2004, e para o álcool/etanol, o Decreto Federal nº 6.573/2008. Já para o ICMS, o recolhimento obedece ao RICMS/BA. Portanto, ao realizarem a aquisição de combustíveis para revenda, as impetrantes pagam o valor correspondente, acrescido dos tributos embutidos na operação, sendo o ICMS, incidente sobre o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), conforme ato vigente da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, e o PIS e a COFINS incidentes sobre o faturamento, já recolhidos antecipadamente pelos produtores/fabricantes, importadores e distribuidores, através do regime de tributação monofásica (PIS e a COFINS) e pela sistemática da substituição tributária (ICMS). Contudo, ao efetuarem a apuração dos valores do PIS e da COFINS a serem recolhidos de forma antecipada, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores incluem o ICMS-ST como parte integrante do faturamento, aplicando o disposto no artigo 1º, parágrafos 1º e 2º da Lei Federal 10.637/2002 e também no artigo 1º, parágrafos 1º e 2º da Lei Federal 10.833/2003, c/c o artigo 3º da Lei Federal 9.718/98, c/c o artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977 e as alterações trazidas pela Lei Federal 12.973/2014. Sendo o ICMS espécie de receita pública derivada, não poderia ser considerado como faturamento, pela indiscutível divergência entre os seus conceitos. Por essa premissa, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como se faturamento fosse, deturpa a própria natureza jurídica do ICMS e o conceito de faturamento, para todos os efeitos contábeis e fiscais. Ao enfrentar tal problemática, o Pretório Excelso, Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 574.706/PR em 15/03/2017, pelo regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese: “Tema 69: O ICMS nao compoe a base de calculo para a incidencia do PIS e da COFINS” Tal precedente não estendeu seus efeitos para a exclusão da incidência do ICMS-ST sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, que se encontra inserido nas aquisições dos produtos destinados a revenda e comercialização, justificando-se a impetração do presente writ. Não foi requerida a concessão de liminar. O impetrado, em suas informações, impugnou o valor da causa e arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade ativa e a inadequação da via eleita. No mérito, alegou que a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69) trata exclusivamente do ICMS incidente sobre operações próprias (ICMS-OP) da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se reportando, em momento algum, à exclusão do ICMS sob o regime de Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo das referidas contribuições. Em que pese se tratar do mesmo imposto, a distinção entre o ICMS-OP e o ICMS-ST não pode ser desconsiderada no julgamento, configurando-se inviável, portanto, a transposição de teor decisório pretendida pelas impetrantes. Por conseguinte, deve ser rechaçada a pretensão das Impetrantes de recorrerem, por analogia, à tese de repercussão geral (Tema 69), para excluir o valor do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. O Ministério Público Federal afirmou, em seu pronunciamento, que não se manifestaria sobre o objeto da ação, por estar ausente o interesse público que justifique a sua atuação no feito. O despacho registrado em 19.12.2023 fixou provisoriamente o valor da causa em R$288.000,00. A parte impetrante, na petição registrada em 14.02.2024 concordou com o valor da causa arbitrado pelo Juízo. É o relatório. Decido. Considero prejudicada a impugnação ao valor da causa, uma vez que o valor inicialmente atribuído já foi retificado no despacho registrado em 19.12.2023 e na petição registrada em 14.02.2024. Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, com base no teor da Súmula nº 213 do STJ: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Além disso, a inicial foi instruída com os documentos suficientes para o julgamento do feito, já que a prova do recolhimento indevido pode ser feita na esfera administrativa, no momento oportuno. Entretanto, acolho a preliminar de ilegitimidade ativa, pelos motivos pelo impetrado em suas informações, a seguir transcritos, que ora adoto como fundamentos desta sentença: “No que concerne à afirmação de que figura como contribuinte substituída no regime de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST), cabe aduzir que, nesta condição, as Impetrantes não apuram nem recolhem o tributo, não havendo que se falar em exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos por elas, posto que a referida exação não compõe a base de cálculo destas contribuições, por expressa determinação legal. Assim, embora as Impetrantes sejam tecnicamente designadas como contribuintes substituídas, há que se reconhecer que, do ponto de vista financeiro, a situação de cada uma delas equivale, neste caso, a de mero contribuinte de fato, pois, repita-se, não retêm, não apuram, não recolhem, nem contabilizam o ICMS-ST. É evidente, portanto, que as Impetrantes, na eventual condição de contribuinte substituída do ICMS-ST, não têm legitimidade ativa para pleitearem a exclusão deste imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, nem tampouco para pleitearem a compensação de supostos recolhimentos indevidos realizados a tal título.” O entendimento do impetrado, acima exposto, encontra amparo na firme jurisprudência do STJ sobre a matéria, conforme as ementas a seguir transcritas: Processo AgInt no REsp 2029445 / RS AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2022/0306676-1 Relator: Ministro TEODORO SILVA SANTOS (1186) Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 03/06/2026 Data da Publicação/Fonte: DJEN 11/06/2026 Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Corte de origem enfrentou, de forma expressa e motivada, as questões suscitadas pela parte, consignando a distinção técnica entre o regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS e o regime de substituição tributária progressiva com base de cálculo presumida, objeto do RE n. 593.849/MG. Ao apreciar os embargos de declaração, a Corte regional reafirmou o entendimento, ressaltando, ainda, a impertinência dos precedentes invocados pelo contribuinte, relativos ao creditamento de PIS e COFINS por varejista na aquisição de insumos. Inexistência de afronta aos arts. 489, § 1º, inciso VI, 927, inciso III, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil. 2. A jurisprudência desta Corte Superior encontra-se consolidada no sentido de que os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ativa ad causam para discutir a relação jurídico-tributária concernente ao PIS e à COFINS no regime monofásico, tampouco para pleitear a restituição ou compensação de valores recolhidos pelas refinarias, produtoras, importadoras e distribuidoras de petróleo e seus derivados. Orientação firmada pela Primeira Seção no julgamento do EAREsp n. 146.473/ES, de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, em 11/10/2023. 3. Incidência da Súmula n. 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos com base na alínea a do permissivo constitucional. 4. Agravo interno desprovido. Processo AREsp 3102160 / SP AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2025/0442215-4 Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 20/05/2026 Data da Publicação/Fonte: DJEN 25/05/2026 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. ÓBICES À ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança, em que se postula a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e pugna, também, pela consequente possibilidade de compensação administrativa do valor indevidamente pago, a esse título, nos últimos 5 anos que antecederam o ajuizamento da ação. Na sentença, foi concedida parcialmente a segurança para declarar a inconstitucionalidade das normas dos artigos 2º e 3º da Lei 9718/98, artigo 1º da Lei 10.637/2002 e artigo 1º da Lei 10.833/2003, na parte em que impossibilitam a exclusão do ICMS destacado na nota na base de cálculo do PIS e da COFINS, e fica denegada a segurança no que concerne à exclusão do ICMS substituição tributária. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada, a fim de extinguir o feito sem resolução de mérito, reconhecendo de ofício a ilegitimidade ativa da impetrante. O valor da causa foi fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais). II - Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Não se deve conhecer do recurso especial. III - Verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". A jurisprudência do STJ é no sentido da ilegitimidade ativa processual dos comerciantes varejistas de combustíveis por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Nesse sentido: AgInt no AgInt no AR Esp n. 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, D Je de 18/10/2021. IV - Agravo em recurso especial conhecido. Recurso especial não conhecido. Processo AgInt no REsp 2161590 / SP AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2024/0288464-8 Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 10/09/2025 Data da Publicação/Fonte: DJEN 15/09/2025 Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E À COFINS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se configura negativa de prestação jurisdicional quando o acórdão recorrido aborda as questões essenciais para o deslinde da controvérsia de forma clara e fundamentada, sendo que o julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com vício de fundamentação. 2. A jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o comerciante varejista de combustíveis não possui legitimidade ativa para discutir a relação jurídico-tributária concernente ao PIS e à COFINS no regime monofásico. Tal entendimento decorre da própria sistemática de tributação, na qual a carga tributária é concentrada integralmente no produtor ou importador, sendo as etapas subsequentes da cadeia de comercialização, incluindo a do varejista, desoneradas mediante a aplicação de alíquota zero. O revendedor, portanto, não figura como contribuinte de direito ou responsável tributário, o que afasta sua legitimidade para questionar a formação da base de cálculo do tributo recolhido em fase anterior. 3. A tese fixada por esta Corte no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.125 ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva") não se aplica ao presente caso, que versa sobre o regime de tributação monofásica dos combustíveis. 4. Agravo interno desprovido. Assim, como as impetrantes atuam no ramo de comércio varejista de combustíveis e estão sujeitas ao PIS e a COFINS pelo regime de tributação monofásico, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade ativa, em consonância com os precedentes do STJ acima transcritos. Isto posto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM A RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fundamento no art. 485, VI, do CPC-2015. Condeno o(a) impetrante ao pagamento das custas processuais. Sem honorários, de acordo com o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e com as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Certificado o trânsito em julgado da sentença e pagas as custas finais (remanescentes), se houver, arquivem-se os autos com baixa. Sentença registrada eletronicamente. Intime(m)-se. Salvador/BA, datada e assinada eletronicamente. ARALI MACIEL DUARTE Juíza Federal da 1ª Vara/BA