1050585-67.2020.4.01.3300

Intimação

TRF1 · 14ª Vara Federal Cível da SJBA · Sentença Tipo A

Seção Judiciária do Estado da Bahia 14ª Vara Federal Cível da SJBA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1050585-67.2020.4.01.3300 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: EDUARDO MENDES DA COSTA REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA I. RELATÓRIO EDUARDO MENDES DA COSTA ajuizou ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando “D) – A total procedência do pedido, consistente na condenação da Ré a revisar o cálculo da Renda Mensal Inicial, declarando como especiais os períodos 06/03/1997 a 18/11/2003 e 01/01/2004 a 09/11/2016, laborado na empresa: PRETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, tendo em vista exposição do autor a (HIDROCARBONETOS) posteriormente, transformando em comum resultando em uma Renda Mensal Atual (RMA) de R$ R$ 5.157,72 (cinco mil, cento e setenta e sete reais e setenta e dois centavos), concedendo aposentadoria (B42) de forma correta. E) - Pagar ao Autor todas as diferenças oriundas da revisão do benefício ora proposta, bem como os seus reflexos nas rendas mensais vincendas, devendo ser atualizadas monetariamente a partir do vencimento de cada parcela desde, 21/08/2017”. Requereu, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Juntou procuração e documentos. Foi proferido despacho dispensando a realização de audiência preliminar de conciliação (CPC, art. 334) e deferindo a gratuidade da justiça. Devidamente citado, o INSS apresentou contestação argüindo, como preliminar, a necessidade de renúncia ao montante que excede a 60 (sessenta) salários mínimos na data de ajuizamento da ação, a ausência de interesse de agir da parte autora em relação aos pedidos de reconhecimento, como especial, dos períodos de 19/05/1987 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 31/12/2003, e de revisão do benefício de aposentadoria em valor inferior ao valor da complementação recebida pela parte autora, a sua ilegitimidade passiva ad causam, pugnando pela revogação da assistência judiciária gratuita, e, como prejudicial, a ocorrência de prescrição qüinqüenal. No mérito, afirmou que a PETROBRAS foi notificada pelo INSS para que apresentasse novo PPP, tendo informado que não havia motivos para retificar o PPP, o que manteve a especialidade somente em relação ao ruído, sem enquadramento em razão do agente nocivo hidrocarboneto. Réplica apresentada. As partes não requereram a produção de provas. Foi proferida decisão determinando (i) a expedição de ofício a Petrobrás para promover a juntada dos LTCATs, Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRS; Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR; Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção – PCMAT; Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO relativos aos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e de 01/01/2004 a 09/11/2016 (ii) a expedição de ofício a PETROS para informar se tem interesse em integrar o feito e se a parte demandante recebe suplemento de aposentadoria daquela instituição, o que foi cumprido. Documentos colacionados ao processo, dos quais se manifestaram as partes. Os autos vieram conclusos para julgamento. II. FUNDAMENTAÇÃO A controvérsia é eminentemente de direito e, quanto aos fatos, a prova documental já produzida mostra-se suficiente para o deslinde da causa, não havendo necessidade de produção de outras provas. Assim, presentes os pressupostos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, impõe-se o julgamento antecipado do mérito. Passo a analisar as preliminares. Indefiro o pedido de renúncia ao valor excedente ao teto dos Juizados Especiais Federais, porquanto a presente ação foi ajuizada perante a Vara Federal Comum, não havendo necessidade de adequação do valor da causa ao limite de alçada previsto para os Juizados Especiais. Rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir suscitada pela parte ré quanto ao reconhecimento, como especiais, dos períodos de 19/05/1987 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 31/12/2003, uma vez que o(a) autor(a) pretende a averbação, como especial, dos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e 01/01/2004 a 09/11/2016. Rejeito, ainda, a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do INSS, fundada no argumento de que a parte autora percebe complementação de aposentadoria paga pela PETROS. A controvérsia deduzida em juízo refere-se a benefício previdenciário mantido pelo Regime Geral de Previdência Social, cuja gestão e concessão competem ao INSS, sendo irrelevante, para fins de definição da legitimidade passiva, a existência de benefício complementar pago por entidade de previdência privada. Em relação à concessão da gratuidade judiciária, cabe pontuar que ela se destina àqueles que comprovem não possuir condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. No caso concreto, a renda auferida pela parte autora revela situação financeira que não justifica a manutenção do benefício, uma vez que sua remuneração, em 10/2020, época do ajuizamento da ação, era de R$ 30.849,87 (ID 446861372), circunstância que demonstra capacidade econômica incompatível com a presunção de insuficiência de recursos exigida pelo art. 98 do Código de Processo Civil. Dessa forma, revogo a gratuidade da justiça, devendo a parte autora promover o recolhimento das custas processuais devidas. Passo a analisar o mérito. A princípio, verifico que não se encontram prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da presente ação, uma vez que a concessão do benefício ocorreu em 21/08/2017, tendo a ação sido ajuizada em 30/10/2020. Objetiva a parte autora o reconhecimento, como especial, do(s) período(s) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e 01/01/2004 a 09/11/2016, laborado na empresa PRETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 184497711-8, com pagamento das parcelas vencidas desde a DER (21/08/2017). Para tanto, torna-se necessário fazer um retrospecto dessa legislação. A aposentadoria especial foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com advento da Lei n. 3.807, de 26/08/1960, in verbis: Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo. A atual Lei n. 8.213/91 afastou o requisito da idade mínima de 50 anos exigido anteriormente, bastando, assim, para a concessão da aposentadoria especial, o atendimento do tempo de serviço trabalhado sob condições insalubres ou perigosas. Até a data da publicação da Lei 9.032, em 28/04/1995, que modificou a redação do art. 57 da Lei 8.213/91, a prova da exposição do segurado aos agentes nocivos era feita, via de regra, mediante o simples enquadramento da profissão por ele exercida dentre, as categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, ou seja, profissões presumidamente sujeitas a agentes nocivos, ou mediante a apresentação de documento idôneo, como o formulário SB-40, subscrito pela empresa empregadora, comprovando a sujeição do segurado aos agentes nocivos listados nessas normas regulamentares. A Lei n. 9.032/95 consignou que só poderia ser considerado como especial o trabalho efetivamente sujeito a condições que prejudicassem a saúde ou a integridade física. Assim, a partir da vigência desta Lei, não há mais enquadramento em tempo especial pelo simples exercício de determinada atividade, pressupondo-se a exposição a agentes nocivos. De presunção absoluta, a lei passou a determinar que o segurado sempre comprovasse a efetiva exposição aos agentes nocivos à saúde. Assim, a partir da Lei n. 9.032/95 e até o advento do Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, o segurado deveria comprovar sua exposição a agentes nocivos através de documentos idôneos (formulários SB-40 e DSS-8030), preenchidos pela empresa. A exigência do laudo técnico pericial foi introduzida pela Medida Provisória 1.523-10, de 11/10/1996, posteriormente convertida Medida Provisória 5.123, de 10/11/1997 e depois na Lei 9.528, de 10/12/1997, que modificou o § 1º do art. 58 da Lei 8.213/91. Este dispositivo passa a dispor que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Registre-se que para a prova da exposição do trabalhador ao ruído e calor sempre foi exigido o laudo técnico pericial. A partir da publicação da referida Medida Provisória, ou seja, em 14/10/1996, portanto, a comprovação da exposição a agentes nocivos é feita mediante apresentação do formulário DSS 8.030, que substituiu o formulário SB-40, e o respectivo laudo técnico. A partir de 05/03/1997, com a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou o art. 58, § 1º da Lei n. 8.213/91, essa comprovação somente passou a ser aceita através de laudo pericial. Assim, o laudo pericial só é considerado como essencial para a prova da especialidade do labor (a exceção do ruído e do calor, repise-se) a partir do advento do Decreto n. 2.172/97. Em 24/01/2001, contudo, o art. 3º da Instrução Normativa 42/01, do INSS, substituiu a apresentação do formulário SB-40 pelo formulário DIRBEN-8030, o qual, por seu turno, foi substituído pelo PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, previsto no art. 148 da Instrução Normativa 78, de 16/07/2002. Este mesmo dispositivo estabelece que, além do PPP, o exercício de atividade especial poderia ser comprovado, até 31/12/2002, pelos formulários SB-40, DISES BE5235, DSS-8.030 e DIRBEN-8030. Este dispositivo foi alterado pela Instrução Normativa 84/02, que determinou que a comprovação do exercício de atividade especial seria realizada pela apresentação do PPP com base no LTCAT, emitido pela empresa ou pelo Orgão Gestor de Mão de Obra ou pelo sindicato da categoria, no caso de trabalhadores avulsos, alternativamente, até 30/06/2003, mediante a apresentação dos formulários SB-40, DISES BE5235, DSS-8.030 e DIRBEN-8030. Este prazo foi novamente ampliado pela Instrução Normativa INSS/DC 99, de 05/12/2003, que, alterando o art. 148 da IN 95 INSS/DC, de 07/10/2003, estabeleceu que o PPP somente passaria a ser exigido a partir de 01/01/2004, permitindo, por conseqüência lógica, a apresentação dos formulários anteriores até 31/12/2003. O INSS considera que, até 31/12/2003, para os casos nos quais o trabalhador não possua o LTCAT, poderá apresentar um dos seguintes documentos de demonstrações ambientais: Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRS; Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR; Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção – PCMAT; Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO[1]. Importante ressaltar que, a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado sob a exposição de quaisquer agentes agressivos, inclusive o ruído, nos termos do que dispõe a Instrução Normativa INSS/PRES n. 45/2010, em seu artigo 256, inciso I, justamente porque este documento é emitido com base no próprio Laudo Técnico. A jurisprudência do E. STJ assentou, ainda, que a exigência de comprovação de tempo de trabalho permanente, em condições especiais, estabelecida no §3º do art. 57, Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95, só pode se aplicar ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência e não retroativamente, quando tais requisitos eram previstos apenas em Decretos (REsp. 41.4083-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, STJ, 5ª T, un, DJ 02.09.2002, p. 230). Outro ponto relevante a ser enfrentado refere-se à possibilidade de conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo comum, a fim de ser somado a outros períodos de trabalho, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Nesse aspecto, observe-se que até 28.04.1995, o tempo trabalhado em condições especiais poderia ser convertido em tempo comum, com o multiplicador, sem a necessidade de outra prova, bastando o enquadramento profissional do trabalhador nas diversas categorias previstas nos anexos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79. Ademais, “é possível, mesmo depois de 28/05/98, a conversão de tempo de serviço especial em comum, nos termos da redação original do art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91, em pleno vigor, nada obstante a redação do art. 28 da Lei n. 9.711/98, que não o revogou, nem tácita, nem expressamente. Na colidência entre preceptivos legais, haver-se-á de prestigiar aquele cuja redação seja a mais clara e consentânea com o sistema jurídico em que inserido” (TRF-4ª Região, AMS 200172000068754/SC, rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 20/11/2002, p. 466). Importante pontuar, também, que trabalho permanente com exposição a agentes nocivos tem a ver com habitualidade, e não com a integralidade da jornada (AMS 2001.38.00.026008-3-MF, 1ª TURMA, TRF 1ª REGIÃO, REL. LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, DJ. 22.04.2003). Relativamente à utilização de equipamentos de proteção individual o Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com agravo (ARE 664335/SC), da relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 555): I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Por essa razão, se o uso de EPI for eficaz, sendo suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete, este descaracteriza a atividade especial, com exceção do ruído, o qual nem o uso do EPI é capaz de alterar a natureza especial da atividade, se estiver acima dos limites de tolerância. Existem, ainda, outras situações nas quais a ineficácia do EPI é presumida, dispensando qualquer diligência no sentido de comprová-la, como se vê com os agentes biológicos, cancerígenos e perigosos (a exemplo da eletricidade acima de 250V). No que tange ao início da aplicabilidade do entendimento de que o uso de EPI Eficaz não afasta a nocividade dos agentes cancerígenos, a Turma Nacional de Uniformização, em 23/08/2018, no julgamento do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204/SC, representativo de controvérsia (Tema 170), firmou a seguinte tese: A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI Registre-se, por oportuno, que o PPP não goza de presunção absoluta. Assim, na hipótese de haver exposição a agente nocivo com a menção de uso de EPI eficaz no PPP, se houver impugnação específica quanto ao efetivo fornecimento, instrução de uso e real eficácia dos EPIs, não se pode considerar automaticamente afastada a especialidade do trabalho prestado. Esse o entendimento firmado pelo Conselho da Justiça Federal no julgamento do PEDILEF 0004439-44.2010.4.03.6318/SP (acórdão de 19/06/2020, publicado em 25/06/2020 – embargos de 25/02/2021 publicado em 03/03/2021, quando transitou em julgado), quando firmou a seguinte tese (Tema 213): I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial. Acrescente-se também que a informação acerca do uso de equipamentos de proteção individual (EPI) eficaz é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, relativas às atividades exercidas até 02 de dezembro de 1998. Isto se dá porque, até a publicação da MP n. 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, não havia previsão, na legislação previdenciária, de uso de EPI eficaz como fator de descaracterização da atividade especial. Somente a partir da referida MP, posteriormente convertida em lei, é que houve determinação no sentido de que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Este entendimento se encontra firmado na Súmula n. 87/TNU: “A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei nº 9732/98”. A própria autarquia previdenciária, também, já adotou esse entendimento no art. 238, §6º, da Instrução Normativa n. 45/2010. Observe-se, entretanto, que o Decreto n. 10.410/2020 trouxe nova alteração na redação do §4º do art. 68 do Decreto n. 3.048/99, estabelecendo a possibilidade de que seja descaracterizada a efetiva exposição caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade. Para que se adéqüe a nova redação desta norma ao Tema 170/TNU, necessário se entender que não se mostra suficiente a menção, no PPP, de eficácia do EPI, cabendo ao INSS a prova de que, para casos como tais, houve, pelo empregador, a adoção das medidas de controle necessárias à eliminação da nocividade. Nesse sentido, “Forçoso concluir que a mera utilização de EPI ou, do mesmo modo, a simples afirmação, no PPP, por parte do empregador, acerca da eficácia do equipamento são inidôneas a descaracterizar o labor insalubre, porquanto não refletem, por si só, a comprovação de que o emprego do equipamento deu-se de forma constante e fiscalizada, tampouco que frequentemente neutralizou o agente nocivo. Ademais, como afirmado no acórdão proferido por ocasião do julgamento da Apelação registrada sob n.º 0009611-62.2012.4.03.6102, no âmbito desta 8.ª Turma, relatada pelo Desembargador Federal Newton De Lucca (e-DJF3 Judicial 1 30/3/2020), a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Isto porque, conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado. Desse modo, a deficiência nas informações constantes do PPP, nesse particular, torna-as pouco fidedignas, não sendo razoável transferir ao segurado o ônus dela decorrente - qual seja, a impossibilidade de reconhecimento do labor desenvolvido em condições especiais - se incumbe a terceiros a elaboração do laudo e o dever de fiscalização das efetivas condições de trabalho. Assim, nos moldes do julgado supra mencionado (ApReeNec 0009611-62.2012.4.03.6102), resta concluir que caberá (...) ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv 5002028-02.2021.4.03.6109, Relatora Juíza Federal Convocada Vanessa Vieira de Mello, Decisão de 24/05/2023; Publicação: 29/05/2023). Ressalte-se, ainda, que os laudos apresentados para comprovar a exposição aos agentes nocivos não precisam ser contemporâneos à prestação do serviço. A extemporaneidade não retira a força probante dos documentos colacionados, porquanto, além de inexistir exigência legal para tanto, se pressupõe que não houve mudanças significativas no ambiente de trabalho. O que se presume é que, se com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho, se o laudo extemporâneo continua a afirmar a especialidade do labor, a nocividade dos agentes no presente, possível a ilação de que, no passado, quando da prestação do serviço, esta nocividade deveria ser igual ou maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar a agressividade e a evolução dos equipamentos utilizados para o desempenho das atividades laborais. A jurisprudência não discrepa: “PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. CONCESSÃO APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. EXPOSIÇÃO À AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. RECURSO DESPROVIDO. I. Cuida a hipótese inconformismo do INSS com a decisão que o condenou na concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço ao autor, mediante o cômputo do tempo de serviço em que o mesmo trabalhou em condições especiais, decisão esta, segundo o agravante, embasada em formulário e laudo técnico extemporâneos; II. A extemporaneidade do laudo técnico pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. Precedentes; III. Agravo interno a que se nega provimento.” (TRF 2ª Região, AC 200251110004055, Primeira Turma Especializada, Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJU 15.09.2009, p. 123) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. - A questão da possibilidade da conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, a legislação aplicável à sua caracterização e comprovação, bem como as regras de sua conversão pacificou-se através da nova redação do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, dada pelo Decreto nº 4.827 de 03.09.2003. - A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial - bem como a forma de sua comprovação é aquela vigente à época da prestação do trabalho. Precedentes do STJ. - Desnecessário que o laudo pericial seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, ante a inexistência de previsão legal. Precedentes do STJ. (...) (TRF 3ª Região, APELREE 200661260014427, Décima Turma, Juíza DIVA MALERBI, 20/05/2009) Também convém registrar que, para o agente químico, a mera exposição ao agente nocivo é suficiente para o enquadramento, não sendo necessária a análise quantitativa. Cabe ainda pontuar que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e/ou PPP’s referentes aos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa, e não podem prejudicar o empregado, além do que cabe ao INSS fiscalizá-las, não comprometendo as irregularidades o reconhecimento da atividade especial em face de sua presunção de veracidade. Nesse sentido, jurisprudência do E. TRF 1ª Região, na APELAÇÃO 00215811120074013800, JUIZ FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:03/03/2016. Vale registrar, por fim, especificamente em relação ao agente nocivo ruído, que, para o tempo de serviço prestado até a edição do Decreto 2.172/97, de 05/03/1997, considera-se nociva a exposição a níveis de ruído acima de 80 dB (item 1.1.6 do Decreto 53.831/64); entre 06.03.97 e 18.11.2003, a exposição é considerada nociva para ruídos superiores a 90 dB e, a partir de 19.11.2003 (data da publicação do Decreto nº 4.882/2003, que alterou o Anexo IV do Decreto 3048/99), é nocivo o ruído de nível acima de 85 dB. Nesse sentido, a Advocacia-Geral da União também já se pronunciou, através do Enunciado n. 29, de 09/06/2008, o qual dispõe: "Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Cabe ressaltar que a Súmula n. 32 da TNU, que prescrevia que fosse considerado o limite máximo de tolerância 85 decibéis a partir de 05/03/1997, foi cancelada em 09/10/2013. Pacífico, portanto, o entendimento acima esposado de que, para a caracterização de tempo de trabalho especial por ruído deve-se utilizar, de forma literal, a legislação regente do tempo em que foi prestado o serviço. No mesmo sentido, há tese firmada pelo STJ no julgamento do REsp 1.398.260/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, julgado em 14/05/2014, in litteris: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Importante ainda pontuar que o código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, teve sua redação alterada pelo Decreto n. 4.882/2003, passando, a partir de então, a adotar o nível de exposição normalizado (NEN), que mede o nível de exposição ao ruído durante a jornada de trabalho de 8 horas diárias, conforme NHO-01 da Fundacentro. Regulamentando a matéria, o art. 280, IV, da IN/INSS n. 77/2015 também prevê a utilização deste índice de medição a partir da data da publicação do Decreto n. 4.882, de 2003, in verbis: Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB (A), devendo ser informados os valores medidos; II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos; III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa nº 57, de 2001, até 18 de novembro de 2003, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando: a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO. Nestes termos, esta regra não pode ser ignorada, devendo ser conformada com as demais previsões do sistema normativo, em especial com a supramencionada Lei, que se destina a regulamentar. Registre-se, por oportuno, que o NEN (nível de exposição normalizado) é a metodologia utilizada pela NHO 01 da FUNDACENTRO para o cálculo do nível de exposição ao ruído numa jornada padrão de 8 (oito) horas por dia. Entretanto, os limites de tolerância continuam a ser aqueles estabelecidos pela NR-15. Assim, possível se compreender a existência de menção à NR-15 e à NHO-01 sem que isto implique em inobservância da lei. A TNU, no julgamento do tema representativo de controvérsia n. 174 (PEDILEF 0505614-83.2017.4.05.8300/PE), já firmou entendimento no sentido de admitir ambas as metodologias (a estabelecida pela NR-15 e a estabelecida pela NHO-01 da Fundacentro), consoante se extrai da ementa deste julgado: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (TEMA 174). AGENTE RUÍDO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE COMPARATIVA DA METODOLOGIA FIXADA NA NORMA DE HIGIENE OCUPACIONAL (NHO) 01 DA FUNDACENTRO COM AQUELA PREVISTA NA NR-15. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE UMA DESSAS METODOLOGIAS (NHO-01 OU NR-15) PARA AFERIÇAÕ DO AGENTE NOCIVO RUÍDO NO AMBIENTE DE TRABALHO A PARTIR DE 19 DE NOVEMBRO DE 2003. IMPOSSIBILIDADE DE MEDIÇAÕ PONTUAL DO RUÍDO CONTÍNUO OU INTERMITENTE. A METODOLOGIA DE AFERIÇAÕ DEVE SER INFORMADA NO CAMPO PRÓPRIO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). EM CASO DE OMISSÃO NO PPP OU DÚVIDA, DEVERÁ SER APRESENTADO O RESPECTIVO LAUDO TÉCNICO, COM O ESCOPO DE DEMONSTRAR A TÉCNICA UTILIZADA NA SUA MEDIÇÃO, BEM COMO A RESPECTIVA NORMA. EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE COM EFEITOS INFRINGENTES. (TNU. Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 0505614-83.2017.4.05.8300/PE. Relator: Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito. Decisão: 21/11/2018. Publicação: 21/03/2019, maioria) A análise do pedido do autor, portanto, deve observar os dispositivos acima elencados. De início, verifico que a autarquia previdenciária já reconheceu, como especial, os períodos de 15/05/1987 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 31/12/2003. O(s) período(s) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e 01/01/2004 a 09/11/2016 (técnico químico, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS) deve(m) ser reconhecido(s) como tempo especial, uma vez que o perfil profissiográfico previdenciário (páginas 28, 29, 31 a 34 do processo administrativo de ID 366330870), no campo “Observações”, informa que a parte autora exercia atividade no laboratório de análises químicas de petróleo e derivados da RLAM “nas mesmas condições e no mesmo ambiente em que trabalha os profissionais abrangidos pelo Decreto 83.080, de 24/01/1979, código 2.1.2, quais sejam os técnicos em laboratórios químicos expostos aos agentes nocivos petróleo e seus derivados (hidrocarbonetos)”, realizando “análises/testes de natureza física, química e biológica em amostrar de petróleo e seus derivados”. Ademais, os LTCATs (IDs 2225421464, 2254542368, 2254542468) informam que “o empregado Eduardo Mendes da Costa nos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e 01/01/2004 e 29/11/2016 realizou atividades laborais enquadradas nos Grupos Homogêneos de Exposição – GHE 05 – OT/DP – TECNICO QUIMICO TURNO”, estando exposto ao agente químico benzeno em intensidade inferior ao limite de tolerância. Ocorre que o agente químico benzeno é reconhecidamente cancerígeno para humanos (Grupo 1 - agentes confirmados como cancerígenos para humanos do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, encontrando-se registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 71-43-2) e a simples exposição a este agente (qualitativa), sabidamente prejudicial à saúde, dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz. Com efeito, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Neste sentido: EINF nº 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11-12-2014; APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10-05-2010. Outrossim, oportuno referir que, para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação, e, como é curial, o intérprete deve afastar a interpretação que o leve ao absurdo. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Neste sentido, a Terceira Seção deste Tribunal já harmonizou seu entendimento: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. HABITUALIDADE E CONTINUIDADE. CARACTERIZAÇÃO. A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária. (EINF 5024390-63.2011.4.04.7000, Rel. Des. Federal Rogerio Favreto, julgado em 16-04-2015) PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. PERÍODO ANTERIOR A ABRIL DE 1995. INSTALADOR HIDRÁULICO JUNTO A HOSPITAL. 1) Para caracterizar a especialidade, não há necessidade de haver exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho, como no caso de hospital. 2) É pacífico nesta Corte que, no período de trabalho até 28-04-95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente. 3) Embargos infringentes improvidos. (EINF n. 2004.71.00.028482-6/RS, Rel. Des. Federal Luís Alberto D"AzevedoAurvalle, D.E. de 08-01-2010) EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE RUÍDOS ACIMA DE 80 Db. Prevaleceu o entendimento de que a exposição habitual e permanente a ruídos superiores a 80 dB caracteriza atividade especial, segundo o Decreto nº 53.831/64, deve ser aplicado o limite mais favorável ao segurado. Não há falar em eventualidade e intermitência, se a exposição ao agente nocivo é não-eventual, diurna e contínua; mesmo que durante parte de sua jornada de trabalho não haja contato ou presença de agentes insalutíferos, o trabalhador tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial. (EIAC n. 2000.04.01.088061-6/RS, Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 03-03-2004). Observo finalmente que, em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamento de proteção individual não é suficiente para elidir a nocividade desse agente (art. 294, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS). Assim, efetuando a contagem do tempo de serviço da parte autora verifica-se que o autor, em 21/08/2017, teria direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição eis que já havia implementado 42 anos e 23 dias, a teor dos seguintes cálculos: CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões) Data de Nascimento 14/04/1965 Sexo Masculino DER 21/08/2017 Nº Nome do período Início Fim Fator Tempo Carência 1 PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS (IREM-ACD IREM-INDPEND IVIN-JORN-DIFERENCIADA) 15/05/1987 09/11/2016 1.40 Especial 29 anos, 5 meses e 25 dias + 11 anos, 9 meses e 16 dias = 41 anos, 3 meses e 11 dias 355 2 PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS (IREM-ACD IREM-INDPEND IVIN-JORN-DIFERENCIADA) 10/11/2016 25/11/2020 1.00 4 anos, 0 meses e 21 dias Período parcialmente posterior à DER 48 3 RECOLHIMENTO (IREC-LC123 IREC-MEI) 01/08/2014 31/12/2015 1.00 0 anos, 0 meses e 0 dias Ajustada concomitância Recolhimentos com alíquota reduzida sem complementação desconsiderados 0 Marco Temporal Tempo de contribuição Carência Idade Pontos (Lei 13.183/2015) Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) 16 anos, 2 meses e 20 dias 140 33 anos, 8 meses e 2 dias inaplicável Pedágio (EC 20/98) 5 anos, 6 meses e 4 dias Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) 17 anos, 6 meses e 19 dias 151 34 anos, 7 meses e 14 dias inaplicável Até a DER (21/08/2017) 42 anos, 0 meses e 23 dias 364 52 anos, 4 meses e 7 dias 94.4167 III. DISPOSITIVO Diante do exposto: A) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, resolvendo o mérito da vertente ação, com base no art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a: A.1) reconhecer os períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e 01/01/2004 a 09/11/2016 (PRETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS) como tempo de serviço especial, para efeito de averbação e incremento do tempo de contribuição reconhecido para o autor; A.2) computar em favor do autor o total de 42 anos e 23 dias de tempo de serviço na data do requerimento administrativo (21/08/2017); A.3) revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 184497711-8 nos termos acima, determinando o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo (21/08/2017); A.4) O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).; A.5) O pagamento das diferenças decorrentes das parcelas retroativas fica condicionado ao trânsito em julgado da decisão final do presente feito, observada a prescrição quinquenal. Para estas, quando do pagamento, devem ser aplicados os juros de mora e correção monetária observados os comandos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, versão atual. Revogo o benefício da justiça gratuita. Réu isento de custas (Lei 9.289, Art. 4º, inciso I). Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro nos percentuais sucessivos de 12% e 8,5% sobre o proveito econômico a ser obtido pela parte autora, tendo em vista a complexidade da demanda (NCPC, art. 85, §§ 2º, IV e 3º, I e II). Registre-se que o cálculo dos honorários deve ser realizado sem abatimento de eventuais valores recebidos a este título na via administrativa após a citação válida, nos termos do Tema 1050/STJ, e sem incidência sobre as parcelas vincendas (Súmula 111/STJ). Na hipótese de interposição voluntária de recurso de apelação, fica de logo determinada a intimação do apelado para, querendo, contrarrazoar, no prazo de quinze dias, nos termos do art. 1.010, § 1º, do CPC/15. Ante eventual interposição de recurso adesivo, retornem os autos ao o apelante, nos termos do art. 1.010, § 2º, CPC/15. Caso tenham sido suscitadas, em preliminar de contrarrazões, questões resolvidas na fase de conhecimento e insuscetíveis de impugnação via agravo de instrumento, fica, ainda, determinada a intimação da parte adversa para, querendo, manifestar-se a seu respeito em quinze dias (art. 1.009, § 2º, CPC/15). Cumpridas as formalidades legais, os autos deverão ser imediatamente remetidos ao Tribunal ad quem. Sentença não sujeita ao reexame necessário (CPC, art. 496, § 3º, I). Considerando a complexidade dos cálculos e a necessidade de prévia implantação do benefício para viabilizar sua elaboração, não havendo recurso ou transitada em julgado a sentença nestes exatos termos, deverá o INSS apresentar cálculos no prazo de 30 dias, independente de nova intimação; em seguida, intime-se a parte autora para falar em 15 dias, sob pena de concordância tácita. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Salvador (BA), na data da assinatura eletrônica. TANNILLE ELLEN NASCIMENTO DE MACÊDO Juíza Federal Substituta no exercício da titularidade da 14ª Vara [1]https://www.gov.br/inss/pt-br/saiba-mais/seus-direitos-e-deveres/atualizacao-de-tempo-de-contribuicao/documentos-originais-para-comprovacao-de-tempo-de-contribuicao/documentos-tempo-especial