1043256-11.2023.8.26.0053

Intimação

TJSP · Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública

Processo 1043256-11.2023.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal - Bdf Nivea Ltda - Vistos. I A presente ação busca a anulação dos créditos tributários constituídos por meio dos Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIMs) de ns. 4.143.234-4 (fls. 102/122) e 4.146.696-2 (fls. 485/491). A petição inicial (fls. 1/35) veio acompanhada dos documentos a fls. 36/1094. Houve posterior emenda à petição inicial (fls. 1099/1100), que foi recebida (fls. 1107/1108). Ainda, deferiu-se (fls. 1107/1108) a tutela provisória para determinar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa e para vedar a inscrição do débito em Cadin ou que seja a CDA dele representativa levada a protesto ou que seja inscrito em cadastros de devedores. A contestação foi ofertada a fls. 1118/1131 e, em seguida, foi apresentada réplica pela autora a fls. 1137/1157. A fls. 1160, este Juízo determinou às partes que dissessem se tinham interesse na produção de provas, tendo-a ambas as partes dispensado (a ré a fls. 1163 e a autora a fls. 1165/1170). Demais discussões posteriormente havidas trataram de questões relacionadas à extensão da tutela provisória concedida. II II.1 O AIIM n. 4.143.234-4 (fls. 102/122) trata da seguinte infração: [...] O relatório circunstanciado consta a fls. 123/124. II.2 O AIIM n. 4.146.696-2 (fls. 485/491) trata das seguintes infrações: O relatório circunstanciado consta a fls. 492/496. Conforme acima se verifica, ambos os AIIMs objetos da demanda tratam de creditamento de ICMS reputado indevido pelo Fisco. Contudo, verifica-se que as autuações abrangem dois núcleos fático-jurídicos distintos entre si. De um lado, o AIIM n. 4.143.234-4 e o item I.1 do AIIM n. 4.146.696-2 dizem respeito ao aproveitamento de créditos relacionados à aquisição de materiais promocionais ("merchandising"), discutindo-se a natureza desses materiais, o tratamento tributário aplicável às respectivas operações e a possibilidade de aproveitamento dos créditos correspondentes. De outro lado, o item I.2 do AIIM n. 4.146.696-2 refere-se a créditos decorrentes de aquisições de mercadorias da Bayer S/A supostamente submetidas a regime de substituição tributária, sendo a controvérsia centrada no alcance do regime especial (fls. 713/714 e, novamente, a fls. 1070/1072) concedido à autora e na possibilidade de sua aplicação a operações realizadas com fornecedor diverso da Beiersdorf Indústria e Comércio Ltda. III III.1 Quanto ao AIIM n. 4.143.234-4 e ao item I.1 do AIIM n. 4.146.696-2, a parte autora alega que: - "adquire diversos materiais promocionais de merchandising utilizados para a divulgação dos produtos NIVEA nos estabelecimentos comerciais" (fls. 4), tratando-os como bens de uso e consumo, de modo que "sua aquisição é feita, em um primeiro momento, sem aproveitamento de crédito de ICMS" (fls. 5); - em seguida, tais materiais "são remetidos diretamente do fornecedor para armazenagem no estabelecimento do parceiro logístico" (fls. 5), que os distribui aos pontos de venda; - "os materiais publicitários, como os displays e as gôndolas adquiridos pela autora", que devem ser classificados como brindes, conforme a RC n. 17.816/2018, obedecem ao tratamento previsto na Decisão Normativa CAT n. 5/2015, segundo à qual "a operação de distribuição de material publicitário realizada pela Autora através de operadores logísticos envolve a emissão de duas notas fiscais pelo fornecedor dos materiais de merchandising: (i) uma sem destaque do ICMS ao parceiro logístico da Autora para acompanhar o envio dos materiais para armazenagem e (ii) outra de venda à Autora de material de uso e consumo com destaque de ICMS, nos termos do que determina o artigo 129, § 2º, item 2, alínea 'b', do RICMS/SP" (fls. 7); - em um momento seguinte, "ao realizar a distribuição desses materiais aos seus clientes, essas operações são regularmente tributadas pelo imposto estadual, de modo que, neste momento, surge para a Autora o direito ao crédito do ICMS relativo às operações anteriores" (fls. 9); e - portanto, inexiste infração, pois "não há [...] aproveitamento indevido de créditos, mas sim em aproveitamento extemporâneo" (fls. 2). Essa mesma lógica já havia sido sustentada pela autora na esfera administrativa (em relação ao AIIM n. 4.143.234-4, tanto na defesa administrativa a fls. 228/246, quanto no recurso ordinário de fls. 412/437; já em relação ao AIIM n. 4.146.696-2, tanto na defesa de fls. 726/755, quanto no recurso ordinário de fls. 853/883). Em todas essas manifestações, a aqui autora parte da premissa de que os materiais são inicialmente adquiridos como bens de uso e consumo, sem crédito, e que a posterior realização de operações por ela reputadas tributadas faria surgir o direito ao creditamento extemporâneo previsto no art. 66, § 3º, do RICMS/SP. Lado outro, o Fisco sustenta que: - conforme julgamento pelo TIT do recurso ordinário interposto pela autora na esfera administrativa, "as notas fiscais trazidas na defesa demonstram que os produtos são materiais simples de baixo valor. Cito a exemplo: a NFe, juntada às fls. 180, o valor da NFe é de R$ 9.591,75 e contém a quantidade de 350 'KIT PLACA S - MOVEIS VIRADA'. Ou seja, o valor unitário é de R$ 27,40. A NFe, de fls. 182, informa que os produtos 'BANDEJA CREME CARE' tem o valor unitário de R$ 32,02. A NFe, de fls. 184, informa que os produtos 'ITEM 00140-DISPLAY MINI BODY' tem o valor unitário de R$ 438,10" (fls. 477); - "a Decisão Normativa CAT 5/2015 não dá suporte ao creditamento que realizou, na medida que os produtos remetidos aos varejistas são classificados como 'impressos personalizados', não como brindes, e essa própria norma remete a outra Decisão Normativa para a disciplina da hipótese, qual seja, a Decisão Normativa CAT 4/2015" (fls. 1122); - "ao contrário do que ocorre com os brindes, o crédito de ICMS pelo recebimento de 'impressos personalizados' é indevido" (fls. 1123), pois não incide ICMS sobre tais produtos; e - ademais, ainda que se considere tributada a operação, quanto aos valores de que trata o AIIM n. 4.143.234-4, "o total do imposto destacado nas notas fiscais do material de merchandising sequer equivale ao montante apropriado" (fls. 1122), pois "o total do imposto destacado nas notas fiscais anexadas aos autos [...], que monta R$ 290.008,33 [...], não guarda consonância com o montante do crédito indevidamente apropriado no montante de R$ 1.204.827,92" (fls. 478). III.2 Quanto ao item I.2 do AIIM n. 4.146.696-2, a parte autora alegou que: - não houve creditamento indevido, pois teria atuado na condição de substituta tributária, por força de regime especial concedido pela SEFAZ/SP, invocando a exceção prevista no art. 264, IV, do RICMS/SP (fls. 21); - referido regime não deveria ser interpretado de forma restritiva às operações realizadas com a Beiersdorf Indústria e Comércio Ltda., mas abrangeria os produtos de perfumaria e higiene pessoal por ela distribuídos, inclusive aqueles adquiridos da Bayer S/A (fls. 22/23); e - desde a vigência do regime especial, passou a reter e recolher o ICMS-ST nas saídas internas dessas mercadorias, razão pela qual reputou legítimos os créditos apropriados nas respectivas entradas (fls. 22). Por seu turno, o Fisco aduz que os créditos de R$ 139.599,99 relativos às aquisições de protetores solares da Bayer S/A seriam indevidos, porque o regime especial concedido à autora abrangeria exclusivamente suas operações com a Beiersdorf Indústria e Comércio Ltda., e não com a Bayer (fls. 494/495 e 1128/1129). IV Nos termos do art. 370 do CPC, "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito". Logo, tendo em vista que há controvérsia a respeito da correspondência quantitativa entre os valores apropriados e aqueles constantes dos documentos fiscais e a respeito das características concretas dos materiais promocionais, do efetivo fluxo das operações, dos valores de ICMS destacados e escriturados e da correspondência entre entradas e remessas posteriores, caso é de determinar a produção de perícia contábil, a tratar dos seguintes pontos controvertidos: Nº Ponto controvertido Delimitação da controvérsia Prova adequada/necessária Ônus probatório 1 Existência, origem e valor dos créditos de merchandising Verificar se os lançamentos em outros créditos nas GIAs/EFD correspondem efetivamente a ICMS incidente nas aquisições dos materiais promocionais e se há identidade quantitativa entre documentos fiscais e créditos apropriados. A Fazenda sustenta ausência de comprovação e divergência de valores. Documental + perícia contábil-fiscal, mediante conciliação de NF-e/XML, EFD, GIA, livros fiscais e memória do AIIM. Autora quanto à regularidade e origem dos créditos; Fazenda quanto aos fatos impeditivos específicos e divergências por ela apontadas. 2 Extemporaneidade e momento da apropriação Saber se o ICMS das entradas deixou efetivamente de ser creditado no momento da aquisição e somente foi apropriado posteriormente, como sustenta a autora. Perícia contábil sobre escrituração fiscal e documentos de entrada. Autora. 3 Natureza objetiva dos materiais promocionais Identificar quais itens eram displays, gôndolas, expositores, adesivos etc.; material de fabricação, valor, durabilidade, resistência e utilidade adicional. Isso repercute na distinção entre brindes e impressos personalizados. A Fazenda os reputa simples e de baixo valor; a autora afirma que há materiais sofisticados e notas que alcançam valores elevados. Documentos fiscais, fotografias, catálogos, especificações técnicas e perícia quanto aos dados objetivos identificáveis. Autora quanto aos fatos constitutivos da classificação por ela defendida; Fazenda quanto às características concretas opostas especificamente em defesa. 4 Fluxo físico-fiscal dos materiais e efetiva tributação das remessas posteriores Saber se houve a sequência fornecedor operador logístico pontos de venda; quais NF-e e CFOPs foram emitidos; se houve destaque de ICMS, escrituração a débito e efetivo reflexo na apuração. A inicial descreve CFOPs 5923, 5949 e 5118. Perícia contábil-fiscal com rastreamento documental integral das operações. Autora. 5 Mudança de destinação e pressupostos fáticos do art. 66, § 3º, do RICMS/SP Determinar se os mesmos bens originalmente tratados como uso/consumo efetivamente ficaram sujeitos ao imposto em operação posterior e em que proporção quantitativa. Perícia contábil-fiscal; rastreamento por item/lote/quantidade. Autora. 6 Item relativo à substituição tributária do AIIM nº 4.146.696-2 Delimitar o alcance do Regime Especial quanto ao estabelecimento autuado, fornecedores e mercadorias; identificar as aquisições da Bayer que originaram os créditos e verificar se, nas saídas subsequentes, a autora efetivamente reteve/recolheu ICMS-ST. A Fazenda sustenta que o regime era restrito à Beiersdorf; a autora afirma que sua condição de substituta alcançava os demais produtos enquadrados. Regime Especial e prorrogações + NF-e de entrada e saída + EFD/GIA + comprovantes de recolhimento + perícia contábil-fiscal. Autora quanto à incidência concreta do regime e recolhimentos que fundamentariam seus créditos; Fazenda quanto aos fatos impeditivos que especificamente alegou. 7 Cálculo das multas Verificar matematicamente se a multa nominalmente fixada em 100% foi calculada sobre principal previamente acrescido de juros, qual percentual efetivo resultou e quais parcelas foram posteriormente atualizadas. Perícia contábil com reconstrução dos demonstrativos dos AIIMs e cálculos alternativos. Autora quanto ao excesso alegado; Fazenda quanto à metodologia concreta adotada no lançamento. Para tanto fica nomeada como perito judicial o senhor Gustavo Rodrigues Ortega. Intime-se-o para que em até cinco dias diga se aceita o encargo e para, em caso positivo, se manifestar nos termos do art. 465, § 2º, do C.P.C.. Faculto às partes a indicação de assistentes técnicos e a formulação de quesitos no prazo de quinze dias. Caberá a ambas as partes concorrer para o adiantamento dos honorários periciais a serem fixados. A perícia contábil deverá aferir o seguinte, formulando a respeito respostas para os itens abaixo elencados, a servirem como quesitos deste Juízo: - (i) a efetiva existência, origem documental, composição e exato valor dos créditos de ICMS objeto das glosas constantes do AIIM n. 4.143.234-4 e do item I.1 do AIIM n. 4.146.696-2; - (ii) a existência ou não de correspondência entre o ICMS destacado nos documentos fiscais das aquisições e os valores posteriormente apropriados pela autora sob a rubrica de créditos extemporâneos; - (iii) se os créditos relativos às entradas deixaram efetivamente de ser apropriados no período da aquisição e foram escriturados apenas em momento posterior; - (iv) as características materiais objetivas dos produtos de merchandising envolvidos nas autuações, inclusive sua espécie, composição, valor, durabilidade, resistência e eventual utilidade física adicional; - (v) o efetivo fluxo documental e fiscal dos produtos, desde os fornecedores até o operador logístico e os pontos de venda, inclusive os CFOPs utilizados; - (vi) a existência de destaque de ICMS nas remessas posteriores, sua efetiva escrituração e repercussão na apuração fiscal da autora; - (vii) a possibilidade de correlação quantitativa entre os bens que originaram os créditos e aqueles posteriormente remetidos; - (viii) os elementos fáticos referentes à abrangência do regime especial, notadamente estabelecimentos, fornecedores, mercadorias e períodos indicados nos respectivos atos concessivos e de prorrogação; - (ix) quais aquisições de mercadorias fornecidas pela Bayer deram origem à glosa atinente à substituição tributária e qual o tratamento fiscal efetivamente conferido às subsequentes saídas realizadas pela autora e se, nessas saídas, houve efetiva retenção, escrituração e recolhimento de ICMS-ST; e - (x) a composição da base de cálculo das multas aplicadas em ambos os AIIMs. Intime-se. - ADV: ANA CLARA FREIRE TENORIO DE LIMA (OAB 288914/SP), MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA (OAB 237120/SP)