1030044-02.2025.8.13.0024

Intimação

TJMG · 1ª Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte · Sentença

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 1030044-02.2025.8.13.0024/MG IMPETRANTE: ELBA EQUIPAMENTOS E SERVICOS S/A ADVOGADO(A): FERNANDO DANIEL DE MOURA FONSECA (OAB MG106495) SENTENÇA Vistos, etc. 1 - RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo com pedido liminar impetrado por ELBA EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS S/A contra ato coator imputado ao SUPERINTENDENTE REGIONAL DA FAZENDA ESTADUAL EM BELO HORIZONTE/MG e outros. A impetrante afirma, em síntese, que exerce atividades de locação de bens móveis, movimentação de materiais, operações de almoxarifado, recuperação de resíduos metálicos e fracionamento de sucata, estando sujeita ao recolhimento de ICMS, PIS e COFINS. Sustenta haver justo receio de lançamento e cobrança caso deixe de considerar as contribuições federais na base de cálculo do imposto estadual, sobretudo diante de entendimento administrativo da Fazenda Estadual favorável à sua inclusão. Defende, contudo, que o PIS e a COFINS não integram o conceito de “valor da operação” e que inexiste previsão legal expressa que autorize sua inclusão na base de cálculo do ICMS, o que, a seu ver, viola a legalidade e a materialidade constitucional do tributo. Assim, pretende excluir tais valores da base de cálculo do ICMS e obter o reconhecimento do direito à restituição e/ou compensação do que teria sido indevidamente recolhido nos cinco anos anteriores à impetração. Por fim, requer, liminarmente, que as autoridades coatoras se abstenham de exigir a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS sobre fatos geradores futuros, com a suspensão da exigibilidade dos respectivos créditos tributários; e, no mérito, a confirmação da liminar e a concessão da segurança para assegurar a exclusão dessas contribuições da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos, mediante compensação, aproveitamento de créditos ou restituição. A inicial (evento 1, INIC1) veio acompanhada de procuração e demais documentos. Custas recolhidas no evento 6, COMPROVPAG2 e evento 15, GUIACUSTAS2. Liminar indeferida no evento 17, DEC1. Nas informações apresentadas pela Administração Fazendária, consubstanciadas no Parecer nº 50/SEF/SUTRI-DOLT-CJUD/2025 (evento 14, OUTDOC2), elaborado originalmente em processo envolvendo outro contribuinte e reproduzido em razão da identidade da matéria tributária, sustenta-se, preliminarmente, que não há ilegalidade ou abuso de poder apto a justificar a concessão do mandado de segurança, pois a cobrança estaria em conformidade com a legislação tributária e com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. No mérito, a impetrada defende que o ICMS e as contribuições ao PIS e à COFINS possuem fatos geradores e bases de cálculo distintos, razão pela qual seria inadequada a aplicação do entendimento firmado pelo STF no RE nº 574.706/PR. Argumenta que aquele precedente examinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir do conceito de faturamento, situação inversa à discutida nos autos, ao passo que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor total da operação, nos termos da Lei Complementar nº 87/1996. Por fim, sustenta que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS constitui mero repasse econômico incorporado ao valor da operação e encontra respaldo no entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.223, segundo o qual essa inclusão é legítima quando a base de cálculo do imposto corresponde ao valor da operação. O Ministério Público deixou de apresentar manifestação, ao argumento de que não há motivação jurídico-legal para sua intervenção, conforme evento 38, PET1. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. 2 – FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINARES Pelo princípio da primazia do mérito, estabelecido no art. 488 do CPC, ultrapasso a análise das preliminares arguidas pela autoridade coatora e passo ao exame do mérito. Acerca do princípio mencionado, cite-se: APELAÇÃO CÍVEL - PREJUDICIAL DE MÉRITO - REJEIÇÃO - MÉRITO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - ERRO SUBSTANCIAL - INEXISTÊNCIA - REPARAÇÃO - INEXISTÊNCIA. 1. As questões que antecedem o mérito podem ser rejeitadas se a análise do mérito, propriamente dito, for favorável àquele que as alega, em razão da aplicação do princípio da primazia do mérito (CPC, art. 4º e 488). 2. Compete ao credor provar a autenticidade da contratação e a existência da dívida (CPC, art. 373, II e 429, II). 3. Inexistindo prova do erro substancial e demonstrada a validade da contratação de cartão de crédito consignado, mediante a ciência da modalidade do pacto contratual firmado, é indevida a sua anulação. 4. Ausente a prova do ato ilícito, resta descaracterizada a responsabilidade civil por danos morais e materiais. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.235835-2/002, Relator(a): Des.(a) Maria Lúcia Cabral Caruso , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/12/2023, publicação da súmula em 04/12/2023) MÉRITO O mandado de segurança é o remédio constitucional que objetiva amparar direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, que haja prova pré-constituída, uma vez que nas ações mandamentais não se admite dilação probatória, nos termos do artigo 1º da Lei 12.016/09. Sobre a matéria, ensina Hely Lopes Meireles: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitada na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. Se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser definido por outros meios judiciais. (in “Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, Malheiros, p. 28). Cinge-se a controvérsia acerca do cabimento, ou não, da inclusão do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) na base de cálculo do ICMS. Pois bem. Acerca do tema, cumpre destacar que a Constituição Federal determina, por meio de seu art. 155, §2º, XII, “i”, que cabe à Lei Complementar fixar a base de cálculo do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), vejamos: Art. 155. - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) XII – cabe à lei complementar: (…) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Nesses contornos, ressalta-se a determinação do art. 13, §1º, da Lei Complementar nº 87/96, que dispõe acerca da base de cálculo do ICMS: Art.13. (...) §1º - Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022) I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Assim, consoante o artigo supracitado, a base de cálculo do ICMS é o valor do próprio imposto, seguro e frete, bem como outras despesas pagas, incluindo-se, portanto, outros impostos, taxas e contribuições. E ainda, ao apreciar a questão posta em debate, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o PIS e a COFINS são repassados ao consumidor final apenas de forma econômica e, desse modo, integram o valor da operação da base de cálculo do ICMS. Cite-se: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. (...) 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, Relator: Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021. (grifos nossos) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO.1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (Edcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (Embargos de declaração no agravo regimental no recurso especial 1.368.174/MG, Segunda Turma, relator o ministro Herman Benjamin, julgamento em 19 de maio de 2016) (grifos nossos). Vale destacar, também, que não se aplica in casu o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 (Tema nº 69), por se tratar de hipótese inversa à presente, já que foi fixada a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em tempo, convém destacar a ementa do aludido julgado: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) (grifos nossos) Ressalta-se, ainda, que o colendo Supremo Tribunal Federal já decidiu pela impossibilidade de extensão do posicionamento exarado no Tema nº 69 a caso semelhante ao da presente demanda: (...) 6. Pretendem as agravantes seja "aplicado por analogia inversa o recente julgamento do RE 574.706/PR", argumentando que o Tribunal de origem, "ao manter a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS apurado e recolhido pelas recorrentes, deixou de observar as disposições do artigo 13 da LC 87/1996, bem como a própria materialidade do tributo prevista na Constituição Federal" (fls. 156, 161-162, vol. 4). No Tema 69, discutiu-se matéria diversa, referente à definição jurídico-constitucional de faturamento/receita para fins de incidência de contribuições sociais, de acordo com disposição na al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República, que não é base de cálculo para incidência do ICMS. Nos termos da al. i do inc. XII do §2º do art. 155 da Constituição da República, quanto ao ICMS, cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". No Recurso Extraordinário n. 212.209, em que este Supremo Tribunal Federal conclui pela constitucionalidade da inclusão do próprio ICMS na base de cálculo do imposto, o Ministro Moreira Alves observou que "o fato gerador é que decorre da Constituição, mas é a lei complementar que impõe a base de cálculo, e ela só seria inconstitucional, nesse ponto, se estabelecer base de cálculo que não se coadune com o fato gerador" (DJ 14.2.2003). Incabível a aplicação do Tema 69 de repercussão geral, pois no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, com mérito julgado, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" e não o inverso, inclusão dos valores das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento na base de cálculo do ICMS, sendo inviável, na espécie, a aplicação analógica pretendida pelas agravantes. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de "ser inviável a extensão pelo Poder Judiciário de norma de desoneração tributária a título de isonomia. Dessa forma, incabível a utilização, por analogia, de leis que regem situação diversa da presente hipótese" (RE n. 630.137-RG, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 12.3.2021). 7. Na espécie vertente, o Tribunal de origem afastou a aplicação do Tema 69 de repercussão geral, concluindo que, nas operações de ICMS, a contribuição para o PIS/COFINS refere-se apenas a repasse econômico e que a base de cálculo do tributo estadual está prevista na Lei Complementar n. 87/1996: (...) Examinar e decidir sobre a conclusão do Tribunal de origem demandaria o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar 87/1996). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. (STF - ARE: 1348984 SP 2042760-95.2021.8.26.0000, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 26/01/2022, Data de Publicação: 27/01/2022) (grifos nossos) Outro não é o entendimento do e. TJMG, senão vejamos: EMENTA: TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS E COFINS - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - RE 574.706 - INAPLICABILIDADE - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, nos termos da Lei Complementar n. 87/1996, que são repassados economicamente ao consumidor e integram o valor da operação. O Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69) fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", e não o inverso, sendo incabível a aplicação analógica ao caso dos autos. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.285741-9/001, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/05/2023, publicação da súmula em 29/05/2023) (grifos nossos) Assim, não se vislumbra, na hipótese, o direito líquido e certo que justifique a concessão da segurança. Com essas considerações, inexistindo o ato acoimado de ilegalidade ou abuso de poder, a improcedência do mandamus é medida que se impõe. 3 – DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, decidindo o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC. Condeno a parte impetrante ao pagamento das custas processuais. Indevidos honorários na espécie (Súmulas 105 do STJ e 512 do STF e artigo 25 da Lei 12.016/2009). Sentença não sujeita ao reexame necessário. Transitada em julgado a sentença, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intime-se.