1004226-74.2026.8.26.0566

Intimação

TJSP · Foro de São Carlos - Vara da Fazenda Pública

Processo 1004226-74.2026.8.26.0566 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Defeito, nulidade ou anulação - Elite Arquitetura e Engenharia S/A - Vistos. Trata-se de ação anulatória de lançamento tributário cumulada com obrigação de fazer e pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por Elite AE Incorporadora Ltda. em face do Município de São Carlos. A autora sustenta que promoveu o empreendimento Residencial Villa Real na qualidade de proprietária-incorporadora, em imóvel de sua titularidade, e que o lançamento de ISS impugnado decorreu da aplicação de pauta fiscal sobre a área construída, posteriormente revista pela fiscalização com o reconhecimento de valores relativos à mão de obra própria, resultando na emissão de nova guia referente a saldo residual. Afirma que o lançamento nº 2026-11-1077, documento nº 2026.011.0001077.001, emitido em 14/08/2026, no valor de R$ 38.047,35, não identifica qualquer serviço tributável efetivamente prestado a terceiros, convertendo indevidamente custos presumidos da incorporação imobiliária em base de incidência do ISS. Defende que a incorporação direta realizada em terreno próprio, por conta e risco da incorporadora, não configura prestação de serviço sujeita ao imposto. Alega, ainda, que, no Processo Municipal nº 2.712/2026, instaurado para a individualização dos lançamentos de IPTU das unidades do empreendimento, o Município teria condicionado o prosseguimento da análise administrativa à regularização do débito de ISS ora discutido. Com fundamento nessas alegações, requer, em tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com impedimento de sua inscrição em dívida ativa, protesto ou cobrança judicial, bem como a determinação para que o Município dê regular andamento ao Processo Municipal nº 2.712/2026, sem exigir pagamento, parcelamento, depósito, garantia ou qualquer outra forma de regularização do débito objeto da presente demanda. A inicial veio instruída com procuração e documentos (fls. 01/1073). É o relatório. Decido. Feita a cognição sumária pertinente, verifica-se a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, (artigo 300 CPC/2015). A discussão posta a julgamento versa sobre a cobrança de ISS, incidente sobre a construção e incorporação de empreendimento imobiliário Residencial Villa Real, neste Município. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. Engloba, portanto, diversos ajustes voltados, basicamente, à venda de unidades imobiliárias autônomas em construção e à formação de um condomínio. O incorporador planeja a edificação, mobiliza e coordena os fatores de produção, comercializa as unidades imobiliárias autônomas que comporão a futura edificação coletiva, averba a construção no Registro de Imóveis, com a consequente individualização das unidades, e institui o condomínio especial. O C. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a construção de edifício em imóvel próprio (incorporação imobiliária direta) não caracteriza prestação de serviços e, por conseguinte, não atrai a incidência do ISS. O ISS incide sobre a prestação do serviço a terceiro, sendo este o seu fato gerador. Se o empreendimento é construído para o proprietário, em terreno de sua propriedade, as etapas intermediárias são realizadas em seu próprio benefício, tratando-se, pois, de incorporação direta e não de prestação de serviço. Outrossim, de acordo com Aires F. Barreto, é incompatível com a estrutura sistêmica constitucional a tributação das atividades desenvolvidas pelo e para o próprio prestador de serviços (Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 319). Nesta senda, a venda posterior das unidades não implica prestação de serviço e não enseja a incidência de ISS. Tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. Da relação compra e venda nascem outras incidências, tais como o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e o Imposto de Renda sobre o lucro imobiliário. Foi demonstrado pela requerente que houve aincorporaçãoimobiliária direta: a requerente, por sua conta e risco, efetuou aincorporaçãoe a construção em terreno próprio, com o fito de comercializar as unidades autônomas diretamente aos adquirentes. A hipótese não se subsume ao Item 7.02 da Lista de Serviços da LC nº 116/2003, in verbis: 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Os documentos de fls. 43/49, 50/53 e 1051/1058 ratificam que a empresa construiu em terreno de sua propriedade, o que descaracteriza o fato gerador do imposto ora questionado. No caso, a execução da obra de construção civil não se deu por administração, empreitada ou subempreitada, como exige o item. A lista, conforme jurisprudência do STJ, é taxativa, pois incabível integração analógica (art. 108, § 1º, CTN; decorrência do princípio da legalidade tributária, art. 150, I, CF). Assim, nos casos daincorporaçãodireta, em que a construção é feita pelo próprio incorporador, que promete vender aos adquirentes as unidades autônomas, não pode haver a incidência do ISSQN. Ademais, a construção no caso não é atividade-fim, e sim atividade-meio, que não pode ser tributada. A construção de unidades autônomas é serviço meio para alcançar-se o escopo final da incorporação: comercialização das unidades/vagas. Desse modo, há incorporação direta e não incide o imposto sobre serviços. Irrelevante, aqui, que a requerente eventualmente tenha contratado terceiros para a execução de alguns serviços especializados, pois o que importa, para fins de acolhimento da pretensão, é que a construção foi realizada em terreno de sua propriedade, por sua conta e risco. Do C. Superior Tribunal de Justiça colhe-se o recente julgado, a reafirmar o entendimento já consolidado sobre a matéria: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR.INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, CONFIRMANDO A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA NOS AUTOS DA TP 946/RN. 1.No que concerne à alegada violação do art. 1.029 do Código Fux (CPC/2015), a Corte de origem não praticou ofensa de procedimento, ao contrário do que alega a parte ora recorrente, uma vez que se manifestou exaustivamente nos autos, entregando plenamente a jurisdição. E, embora tenha firmado orientação contrária à almejada pela recorrente, não incorreu em omissão, contradição, obscuridade ou erro material, hipóteses que justificariam o acolhimento dos Embargos de Declaração. Rejeita-se, portanto, a questão preliminar. 2. Buscou-se na Ação Rescisória, proposta com fundamento no art. 485, V (violação à literal disposição legal) e IX (erro de fato) do CPC/1973, desconstituir acórdão que julgou improcedente o pedido em Ação Anulatória de Débito Fiscal, reconhecendo devida a exigência do ISS sobre a incorporação imobiliária referente aos empreendimentos Quatro Estações, Pablo Neruda e Sports Park. 3.Segundo o acórdão rescindendo, o fato de a construção ter sido autofinanciada, suportada pelos recursos provenientes de vendas realizadas ainda na fase de construção, não caracterizaria o regime da incorporação imobiliária direta, mas, sim, serviço de empreitada, ensejando, por conseguinte, a incidência do ISSQN. 4. A referida sentença foi publicada em 5.3.2011, quando o tema já havia sido definitivamente apreciado por esta Corte Superior no julgamento do referido EREsp. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, publicado em 5.10.2010, concluindo deforma diametralmente oposta ao consignado no acórdão estadual, ao declarar a inexigibilidade do ISSQN em relação a empreendimentos imobiliários edificados por empresa de construção civil pelo regime de incorporação direta. 5. Logo, não há como aplicar o veto da Súmula343/STF, que dispõe sobre a incognoscibilidade da Ação Rescisória com fundamento em violação de lei de interpretação controvertida, já que há época da formalização da sentença rescindenda a orientação sedimentada do STJ já se pautava em sentido oposto. Em tal situação a Ação Rescisória é o caminho adequado para desfazer-se o título judicial transitado em julgado em contrariedade à tese firmada por esta Corte Superior, o que, no caso dos autos, afasta a incidência do ISS, tornando inexigível o título exequendo. 6. Sobre o tema, há diversos julgados desta Corte Superior que afirmam ser cabível e procedente a Ação Rescisória quando, à época da prolação da decisão rescindenda, cessara a divergência, porquanto não se pode admitir que prevaleça o julgado divergente, que, ao revés de afrontar a jurisprudência, adota uma interpretação inconstitucional ou contrária à lei. Essa é a orientação consolidada na Primeira Seção desta Corte Superior, sob a sistemática do recurso repetitivo no julgamento do Recurso Especial 1.001.779/DF, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX. 7.Especificamente em relação ao cabimento da Rescisória por erro de fato, observa-se que, ao contrário do que constou no acórdão de origem, não se trata aqui de controvérsia fática, mas sim de rever a valoração dada aos fatos descritos na perícia pelo acórdão rescindendo, e para o qual a Ação Rescisória se mostra cabível. 8. Ora, a perícia chegou à conclusão que a Sociedade Empresarial construiu imóveis em terrenos próprios, para entrega futura, e que algumas unidades foram comercializadas antes da conclusão da obra. Esses são os fatos apresentados, para os quais inexiste controvérsia. Há sim necessidade de identificar a natureza desses fatos ,haja vista que foram qualificados pelo acórdão rescindendo como prestação de serviços, não obstante a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior qualificá-los como incorporação imobiliária, ao decidir que o fato de os contratos de promessa de compra e venda serem celebrados antes e durante as obras nos contextos de incorporações imobiliárias, não tem o condão de alterar a natureza de incorporação direta para empreitada. 9.Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). 10.Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. 11. Nesse contexto, preenchidas as hipóteses previstas no CPC/1973 pertinentes ao cabimento de Ação Rescisória por violação à literal dispositivo de lei e erro de fato, o Apelo Nobre recurso especial merece prosperar, a comportar a procedência da Ação Rescisória e, por conseguinte, desconstituição do acórdão rescindendo. 12. Recurso Especial da Contribuinte provido, a fim de julgar procedente a Ação Rescisória, desconstituindo, em juízo rescindendo, a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória 001.2008.014.878-4, e, em juízo rescisório, reconhecer a não incidência do ISS sobre a atividade de incorporação imobiliária, e, por conseguinte, desconstituir os Autos de Infração 5.05068/07-9, 5.05069/07-5 e 5.05067/07.2. Confirmada a liminar anteriormente deferida nos autos da TP 946/RN. (REsp 1722454/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020) grifei. Ainda neste sentido é o entendimento do E. Tribunal de Justiça de São Paulo: Tributário. ISS. Ação declaratória de inexistência de débito tributário c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Decisão que indeferiu tutela provisória. Incorporação imobiliária direta. Prestação de serviços por terceiros não descaracteriza a construção por conta e risco da autora. Probabilidade do direito afirmado pela recorrente. Agravo de instrumento provido para deferir a tutela de urgência negada na origem.(TJSP; Agravo de Instrumento 2067159-18.2026.8.26.0000; Relator (a):Botto Muscari; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/06/2026; Data de Registro: 19/06/2026) g.n. Apelações Ação anulatória ISS Auto de infração Município de Sorocaba Sentença que jugou improcedente ação, nos termos do artigo 487, I, do CPC Insurgência de ambas as partes Arbitramento da base de cálculo com fundamento em pauta fiscal (CUB/SINDUSCON) Inadmissibilidade Ausência de demonstração das hipóteses autorizadoras do art. 148 do CTN Utilização genérica do critério Ilegalidade do lançamento Incorporação imobiliária por contratação direta Inexistência de prestação de serviços a terceiros Não incidência do ISS Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça Sentença reformada, julgada procedente Recurso da autora provido e prejudicado o da Municipalidade que discutia apenas os critérios de fixação dos honorários advocatícios. TJSP; Apelação Cível 1002949-17.2023.8.26.0602; Relator (a):Fernando Figueiredo Bartoletti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/06/2026; Data de Registro: 12/06/2026) Apelação. Ação Anulatória. Construção civil. Alegações de incorporação direta, de não incidência de ISS, de ilegalidade da pauta fiscal utilizada para o lançamento complementar de ISS. Sentença que julgou procedente a ação, para reconhecer a nulidade do lançamento de ISS feito com base na pauta fiscal. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Construção em imóvel próprio que não configura prestação de serviços para terceiros e, por isso, não caracteriza fato gerador de ISS. Lançamento de ISS devido pela autora na qualidade de responsável tributária, ou seja, tomadora de serviços de terceiros, que foi desde logo efetivado pela municipalidade tomando por referência suposta diferença entre o valor pago e a base de cálculo fictícia fixada por meio de valor único para cada padrão por metro quadrado. Inadmissibilidade. Adoção da base de cálculo fictícia que neste caso não encontra guarida na legislação federal, violando, destarte, o direito do contribuinte ao recolhimento do imposto, quando devido, com base no preço real do serviço prestado (art. 7º da Lei Complementar 116/03). Precedentes do STJ e deste TJSP. Sentença mantida. Recurso não provido.(TJSP; Apelação Cível 1025299-25.2025.8.26.0506; Relator (a):Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto -1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/05/2026; Data de Registro: 18/05/2026). Apelação e remessa necessária Município de Piracicaba Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ISSQN complementar sobre serviços de construção civil Empreendimento imobiliário "Ilha de Malta Residence" Sentença que julgou procedente a ação para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que condicione a expedição do "Habite-se" e do "Visto de Conclusão" à apresentação de comprovantes de recolhimento de ISS; afastar a exigência de "saldo complementar" apurado por pauta fiscal; e condenar o Município a restituir à autora os valores indevidamente recolhidos, a qualquer título, por força de condicionamento do "Habite-se" e/ou de "saldo complementar" por pauta fiscal Remessa necessária e Insurgência da Municipalidade Não cabimento Impossibilidade de incidência de ISS sobre construção vinculada à incorporação direta, por ausência de prestação de serviço a terceiros Débito fiscal decorrente de serviços prestados por terceiros que decorreu de inequívoca aplicação da pauta fiscal Base de cálculo do imposto apurada a partir de preço mínimo de serviços Desconsideração sumária dos valores indicados em notas fiscais Impossibilidade Preços fictícios e apurados de forma genérica e unilateral pela Administração, sem observar o contraditório e a ampla defesa Prática diversa das hipóteses previstas no art. 148 do CTN "Visto de Conclusão" e "Habite-se" que é documento ligado às posturas municipais e não às obrigações tributárias, sendo vedada a adoção de medidas coercitivas pela Administração para compelir a quitação de impostos Sentença mantida Verba honorária majorada Recurso do município e remessa necessária não providos.(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1003178-76.2022.8.26.0451; Relator (a):Fernando Figueiredo Bartoletti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba -1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/05/2026; Data de Registro: 15/05/2026) g.n. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECISÃO QUE INDEFERIU TUTELA PROVISÓRIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. ARBITRAMENTO FEITO PELO MUNICÍPIO. BASE DE CÁLCULO FICTÍCIA. A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR TERCEIROS NÃO DESCARACTERIZA A CONSTRUÇÃO POR CONTA E RISCO DA EMPRESA AUTORA. PROBABILIDADE DO DIREITO AFIRMADO PELOS AGRAVANTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO PARA DEFERIR A TUTELA DE URGÊNCIA NEGADA NA ORIGEM. (TJSP; Agravo de Instrumento 2236173-34.2025.8.26.0000; Relator (a):Botto Muscari; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Mogi das Cruzes -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/09/2025; Data de Registro: 23/09/2025) g.n. "APELAÇÕES Anulatória c.c. pedido de indenização por dano moral ISS sobre construção civil. Sentença parcialmente procedente para reconhecer apenas inexigibilidade do crédito. Alegação de legalidade da cobrança. Não configuração. Atividade de incorporação direta constatada Construção do empreendimento feita pela incorporadora em terreno próprio e por sua conta e risco Serviço de empreitada não caracterizado. Contratação de mão de obra de terceiros que não desclassifica o fato de que o imóvel é construído pela própria proprietária para venda. Precedestes desta Corte e do STJ. Ilegalidade, ademais, do lançamento, porquanto apurada a base de cálculo por pauta fiscal. Pretendido pagamento em dobro do valor exigido. Descabimento, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos do art. 940 do Código Civil. Matéria de ordem pública - Honorários advocatícios. Possibilidade de revisão de ofício. Sentença omissa quanto à sucumbência devida pela improcedência do pedido de indenização por danos morais. Afastamento do critério equidade, por não se tratar de causa de valor ínfimo. Condenação de ambas as partes no percentual mínimo previso em lei. Recursos não providos" (Apelação Cível n. 1000851-59. 2023.8.26.0602, j. 07/03/2025, rel. Desembargador JOÃO ALBERTO PEZARINI). G.n. "AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ISS Município de Vinhedo Procedência em primeiro grau Construção e Incorporação de imóveis próprios Atividade de incorporação direta Não incidência daquele imposto, quando efetuada a construção pelo próprio incorporador Provas documentais trazidas pela autora, suficientes à demonstração do alegado Requerida que não ilidiu as provas trazidas aos autos Repetição bem concedida - Sucumbência pela municipalidade/vencida - Sentença mantida Apelo municipal não provido". (TJSP; Apelação Cível 1001837-36.2023.8.26.0659; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Vinhedo - 3ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 02/02/2024; Data de Registro: 02/02/2024). Diante desse quadro, prima facie ao menos, não se justificava nem o arbitramento (base de cálculo fictícia - pauta fiscal), nem o lançamento feito pelo Município. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, por outro lado, decorre da provável injusta exação tributária, inclusive com a manutenção do nome da autora em cadastros negativos. Não há que se falar, por fim, em perigo de irreversibilidade, pois o requerido pode retomar a cobrança do tributo caso, ao final, os pedidos sejam julgados improcedentes. Ante o exposto, DEFIRO a tutela de urgência para (i) suspender a exigibilidade do ISSQN descrito na petição inicial, (ii) que a requerida abstenha de promover inscrição em dívida ativa, protesto ou cobrança judicial fundada nesse crédito enquanto perdurar a suspensão e os efeitos do respectivo protesto e (iii) abstenha de condicionar o processamento, a análise, a decisão ou a efetivação do Processo Municipal nº 2.712/2026 (fls.779/780) ao pagamento, parcelamento, depósito, garantia ou qualquer outra forma de regularização do crédito de ISS discutido nesta ação, dando regular andamento ao procedimento mencionado. Em vista das especificidades da causa, se mostra infrutífera a designação de audiência de tentativa de conciliação. Assim, de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (CPC, art. 139, VI e Enunciado nº 35 do ENFAM) e determino a citação da parte requerida FESP para os termos da ação, ficando advertida do prazo de 30 (trinta) dias para resposta, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos articulados na inicial, nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil. Expeça-se senha que viabilize o acesso à íntegra dos autos digitais pela internet, nos termos do artigo 1.245 das NSCGJ Intime(m)-se. São Carlos, 04 de setembro de 2026. - ADV: LUÍS FELIPE TROMBELLI DE HANAI (OAB 259198/SP)