1000219-96.2018.5.02.0482

Intimação

TST · 4ª Turma · ACORDAO

A C Ó R D Ã O 4ª Turma GMMCP/afe/gs AGRAVO DA RECLAMADA - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE CONHECIDO E PROVIDO - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. ÔNUS DA PROVA - RECURSO DE AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA ESPECIFICADAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 422, I, DO TST E DOS ARTIGOS 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC. A Agravante não impugna especificadamente os fundamentos apresentados, na decisão agravada, para dar provimento ao Recurso de Revista do Reclamante, não sendo possível o conhecimento do Agravo Interno. Agravo não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-1000219-96.2018.5.02.0482, em que é Agravante VIA VAREJO S.A. e é Agravado SERGIO LUIZ DA SILVA JUNIOR. Trata-se de Agravo (fls. 1.088/1.094) interposto pela Reclamada à decisão de fls. 1.085/1.086, que deu provimento ao Recurso de Revista do Reclamante para restabelecer a sentença, na parte em que condenou a empresa ao pagamento dos adicionais de horas extras e reflexos. Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de fl. 1.192. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais. É o relatório. V O T O CONHECIMENTO Por meio da decisão de fls. 1.085/1.086, foi dado provimento ao Recurso de Revista do Reclamante, aos seguintes fundamentos: Horas extras - Trabalho externo - Impossibilidade de controle da jornada - Ônus da prova Quanto ao tema, o Tribunal Regional, às fls. 784/785, decidiu: O ponto nodal do presente recurso é perquirir sobre a caracterização da exceção ao regime de horas extras, com base no disposto no art.62, I, da CLT, que versa sobre trabalho externo, incompatível com a fixação de jornada. O fato de o empregado ativar-se externamente não é suficiente para o seu enquadramento na exceção legal, porque se deve observar a existência ou não de fiscalização do tempo por ele despendido em suas atividades. Consoante leciona Arnaldo Sussekind, in Instituições de Direito do Trabalho, 19ª edição, pg. 799, reproduzindo trecho do livro "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho e à Legislação Complementar" (1960), de sua autoria "se o trabalho do empregado é executado fora do estabelecimento do empregador (serviço externo), mas vigora condição que, indiretamente, lhe impõe um horário, afigura-se-nos que não poderá prosperar a exceção consubstanciada na alínea a transcrita". No caso, não havia possibilidade de a reclamada fiscalizar o tempo dedicado pelo reclamante às atividades laborativas. A questão restou dirimida pelo depoimento do próprio autor, do qual se depreende que ele saía diretamente de sua casa para o cliente e vice-versa, não comparecendo nem mesmo à empresa, recebendo as ordens de serviço por meio de tablet (doc. ae04300, p. 571/572). Assim é que, incontroversa a prestação de serviços externa, cabia ao reclamante comprovar, de forma consistente, que havia fiscalização da carga horária, já que fato constitutivo do direito postulado. A prova emprestada em nada contribui. Apenas confirma que não havia necessidade de comparecimento à sede da empresa (doc. fab8b34, p. 584/586). Nem há de se alegar que o uso de tablet implicaria em fiscalização da jornada, pois, ainda que constasse o horário de início dos serviços quando acessava a ordem de serviço no tablet ou em qualquer outro dispositivo móvel não significa, necessariamente que, naquele momento, o operador estivesse no local e iniciando efetivamente sua atividade laboral. O mesmo se pode dizer com relação ao encerramento das atividades. Dessa forma, o uso de tablet não tem o condão, por si só, de alterar a real natureza da prestação de serviço. Não se mostra razoável crer, ainda, considerando as regras de experiência comum (CPC, art. 375), que houvesse permissão da montagem de móveis em condomínios em período anterior às 9h00 e posterior às 18h00, carecendo de verossimilhança a jornada declinada na exordial. A prestação de serviços externa também inviabiliza à empregadora mensurar o tempo despendido nas refeições, podendo o autor usufruí-lo a seu bel prazer, já que estava laborando longe dos olhos da empresa, não restando comprovada a fiscalização do intervalo. Consigne-se, ainda, que a ausência de anotação expressa da condição de "externo" na CTPS não gera, por si só, o direito às horas extras, sendo mera irregularidade formal. Isto porque o direito do trabalho é regido pelo princípio da primazia da realidade, que ultrapassa os aspectos formais quando se vê diante de prova em sentido contrário. Cite-se, nesse sentido, a jurisprudência: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DESTA CONDIÇÃO NA CTPS. 1. O Tribunal Regional, mediante a análise do conjunto fático-probatório, afirmou que não resultou demonstrada a existência de fiscalização ou controle de horas de trabalho pela reclamada. A Corte a quo asseverou que "o não cumprimento da obrigação pelo empregador em anotar na sua carteira de trabalho e ficha funcional o exercício de atividade externa não desconstitui as demais provas constantes dos autos, como o depoimento da testemunha ouvida no interesse do autor e a descrição do próprio autor na petição". 2. À luz da jurisprudência desta Corte, a ausência de anotação na CTPS do reclamante, da condição de trabalhador externo não constitui, por si só, fator determinante da condenação do empregador ao pagamento de horas extras. Precedentes. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. (gn) (AIRR e RR-193800-24.2009.5.12.0032 Data de Julgamento: 09/11/2016, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2016) Desta feita, não existindo possibilidade de a reclamada fiscalizar a jornada de trabalho do reclamante, tampouco quanto ao intervalo intrajornada, dou provimento ao apelo para excluir da condenação as horas extras, inclusive as decorrentes da pausa intrajornada, e reflexos. No Recurso de Revista, o Reclamante afirma que a Reclamada, ao sustentar o seu enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT, atraiu para si o ônus de demonstrar o fato impeditivo do seu direito, qual seja, a impossibilidade de controle da jornada, bem como a regularidade da jornada, todavia, desse ônus não se desincumbiu, presumindo-se como verdadeira a jornada indicada na inicial. Alega ofensa ao art. 818, II, da CLT, além de contrariedade à Súmula 338, I, do TST. Traz jurisprudência para confronto. À análise. O recurso tem o conhecimento assegurado, pois o aresto reproduzido à fl. 879, oriundo da SBDI-1 do TST, adota tese no sentido de que é do empregador, a quem incumbe o controle de jornada, o ônus de demonstrar que a jornada externa não pode ser controlada. No caso, a Corte Regional decidiu com base nas regras de distribuição do onus probandi, concluindo que o Autor não logrou desvencilhar-se de seu ônus probatório quanto ao fato constitutivo da pretensão deduzida, ou seja, não conseguiu comprovar que existia a possibilidade de a Reclamada fiscalizar a sua jornada de trabalho. Entretanto, o Tribunal Pleno desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do Tema nº 73 da Tabela de Recursos Repetitivos, fixou a seguinte tese vinculante: É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador. O acórdão regional está contrário à jurisprudência pacificada do TST, razão pela qual identifico a transcendência política da matéria, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso V, do CPC, c/c o art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República, e reconhecida a transcendência política da matéria, conheço do Recurso de Revista do Reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença, na parte em que condenou a Reclamada ao pagamento dos adicionais de horas extras e reflexos. No Agravo, a Reclamada sustenta que a decisão agravada, ao afirmar que o acórdão regional estaria em desconformidade com a jurisprudência pacificada desta Corte, desconsidera que o Tribunal Regional analisou corretamente a validade do regime de compensação à luz das circunstâncias específicas do caso concreto, não havendo violação direta e literal de dispositivo legal ou contrariedade a súmula vinculante ou orientação jurisprudencial de aplicação obrigatória. Argumenta, ainda, que, eventual conclusão diversa acerca da validade do banco de horas ou do regime de compensação de jornada demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de Recurso de Revista, nos termos da Súmula n° 126 do TST. Alega que a decisão agravada, ao reformar o acórdão regional, acabou por ultrapassar os limites cognitivos dessa instância extraordinária, substituindo a valoração das provas realizada pelo Tribunal de origem. À análise. Em exame detido das razões de Agravo, observa-se que a Reclamada não se insurge contra os fundamentos adotados na decisão agravada para dar provimento ao Recurso de Revista do Reclamante. Note-se que ela nem sequer aborda a matéria tratada na decisão agravada, qual seja, "Horas extras - Trabalho externo - Impossibilidade de controle da jornada - Ônus da prova". Em verdade, a Demandada limita-se a discorrer sobre a validade de um regime de compensação, questão não discutida nos autos. Sendo assim, emerge o óbice da Súmula n° 422, I, do TST como obstáculo intransponível ao conhecimento do presente Agravo. Vale lembrar, ainda, o que determina o parágrafo 1º do art. 1.021 do CPC, in verbis: "Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada." O art. 932, III, do CPC, por sua vez, institui que, incumbe ao relator não conhecer de recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Ante o exposto, não conheço do Agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Agravo. Brasília, 1 de setembro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministra Relatora