1000036-65.2020.8.26.0150

Intimação

TJSP · Foro de Cosmópolis - 1ª Vara Judicial

Processo 1000036-65.2020.8.26.0150 - Procedimento Comum Cível - Enriquecimento sem Causa - PREFEITURA MUNICIPAL DE COSMÓPOLIS - Antonio Fernandes Neto - - Anderson Evandro Luperine Informatica EPP - - Anderson Evandro Puerine - - Maria Nilma Pereira Calo e outros - Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa cumulada com pedido de ressarcimento ao erário ajuizada pelo MUNICÍPIO DE COSMÓPOLIS contra ANTÔNIO FERNANDES NETO, VITAL CALÓ FILHO (sucedido nos autos, posteriormente, por seus herdeiros, MARIA NILMA PEREIRA CALÓ, TALLES DIMITRI CALÓ e IZABELLY NICOLE CALÓ), ANDERSON EVANDRO LUPERINI INFORMÁTICA EPP e ANDERSON EVANDRO LUPERINI. Narra a petição inicial, amparada nos autos da Sindicância Administrativa nº 003/2018 (Portaria nº 8.627/2018), que a Município firmou com a empresa corré o Contrato nº 118/2015, oriundo do Pregão Presencial nº 043/2015 (Processo Licitatório nº 4614/2207/2015), cujo objeto consistia na contratação de serviços de informática e cessão mensal de uso de Sistema Integrado de Gestão Pública, englobando implantação, instalação e customização junto a diversos setores municipais. Consta, ainda, que os serviços atinentes ao módulo de gestão de saneamento (DAE) não teriam sido efetivamente executados ou disponibilizados aos servidores, inexistindo treinamento no setor, conquanto tenham sido emitidas e atestadas sucessivas notas fiscais, com pagamentos efetuados pela Administração, gerando danos ao erário no montante de R$ 249.374,50. As preliminares arguidas em defesa referentes à inépcia da inicial e à ilegitimidade passiva do corréu Anderson Evandro Luperini foram afastadas, conforme a decisão de fls. 340/342, ficando postergadas as demais questões preliminares para apreciação em conjunto com o mérito, por com ele se confundirem. Houve o deferimento de liminar para decretar a indisponibilidade de bens dos réus (fls. 340/342), restrita, para cada demandado, a bens que totalizem R$ 249.374,50. Noticiado o falecimento do corréu Vital Caló Filho (fls. 499/500), houve a expedição de mandados para citação de seus herdeiros (fls. 652/662), que compareceram aos autos e arguiram a respectiva ilegitimidade passiva (fls. 663/664), por conta do alegado caráter personalíssimo das sanções decorrentes de ato de improbidade tipificadas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Os corréus Anderson Evandro Luperini Informática EPP e Anderson Evandro Luperini peticionaram alegando a ocorrência de coisa julgada material e perda de objeto, diante da sentença proferida na ação de cobrança nº 1000559-48.2018.8.26.0150 (fls. 209/214) e do julgamento da ação de obrigação de fazer nº 1000411-37.2018.8.26.0150 (fls. 538/543), além de postularem o levantamento de restrições patrimoniais (fls. 704/712 e 728/741). Pela decisão de fls. 742/747, foram indeferidos os pedidos de extinção por perda de objeto, deferido o desbloqueio de bens dos corréus Anderson Evandro Luperini Informática EPP e Anderson Evandro Luperini e determinada a intimação do Município para manifestação sobre a continuidade normativo-típica da imputação à luz da Lei nº 14.230/2021, vindo a ser rejeitados os embargos de declaração de fls. 764/780 (fls. 790/791). O Município requereu o prosseguimento da demanda (fls. 808/810), sustentando a subsistência da imputação tanto pelo art. 10 quanto pelo art. 11 da Lei nº 8.429/199, sobrevindo manifestações dos réus (fls. 811/825 e 837/841) e parecer ministerial (fls. 834/835). Por meio da decisão de fls. 842/844, com fundamento no art. 17, §§ 10-C e 10-D, da Lei nº 8.429/1992, este Juízo fixou a tipificação da conduta imputada aos réus no art. 10, caput e incisos I e XII, da Lei nº 8.429/1992, afastando, em razão de atipicidade superveniente, a capitulação do art. 11, bem como determinou a especificação de provas. O Município manifestou desinteresse na realização de novas provas (fls. 854). Os corréus Anderson Evandro Luperini Informática EPP e Anderson Evandro Luperini postularam a produção de provas documental, pericial (técnica em informática e contábil) e testemunhal, assim como o depoimento pessoal do representante municipal (fls. 857/862). O corréu Antônio Fernandes Neto também se pronunciou (fls. 863/869). O Ministério Público não se opôs aos pedidos de provas (fl. 876). É o relatório. Fundamento e decido. 1. Questões processuais pendentes Em cumprimento ao comando do artigo 357, inciso I, do Código de Processo Civil, impõe-se o enfrentamento, de início, das matérias preliminares e prejudiciais. 1.1. Da alegada coisa julgada material Os corréus Anderson Evandro Luperini Informática EPP e Anderson Evandro Luperini reiteraram que a procedência da ação de cobrança nº 1000559-48.2018.8.26.0150 (fls. 209/214) e a ação de obrigação de fazer nº 1000411-37.2018.8.26.0150 (fls. 538/543) teriam feito coisa julgada material apta a extinguir a presente ação civil pública. A preliminar não prospera. A ação de cobrança em questão teve por escopo a exigibilidade de contraprestação financeira com esteio em regras estritamente contratuais de direito privado e administrativo, ao passo que a presente ação civil pública veicula pretensão sancionatória e reparatória de direito público, com arrimo na Lei nº 8.429/1992, fundada na apuração de atos dolosos de improbidade administrativa lesivos ao erário público municipal. Não há identidade de partes, pedido e causa de pedir (art. 337, §§ 1º a 4º, do Código de Processo Civil), sendo que vigora no ordenamento jurídico pátrio o princípio da independência e autonomia das instâncias e das vias processuais. O pronunciamento civil patrimonial não obsta à apreciação da existência de dolo ímprobo e de ilicitude funcional no manejo dos recursos públicos em sede de improbidade administrativa. Nesse sentido: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO PROCEDIMENTO COMUM ANULAÇÃO DE DEMISSÃO E REINTEGRAÇÃO NO CARGO PÚBLICO SUPERVENIÊNCIA DE IMPROCEDÊNCIA DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INADMISSIBILIDADE INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS SUBSISTÊNCIA DO ATO IMPUGNADO. Alegação de coisa julgada. Inadmissibilidade. Ausência de identidade entre as causas de pedir nas ações propostas. Ações diversas. Prejudicial afastada. Arguição de prescrição afastada. Prazo prescricional que se iniciou com a superveniência da decisão judicial de improcedência da ação de improbidade administrativa. Pretensão à anulação da Portaria nº 684/2012 e de reintegração no cargo de Tesoureiro, com pagamento de vantagens funcionais e recolhimentos previdenciários. Alegação de fato novo consistente na improcedência de pretensão condenatória por ato de improbidade administrativa. Inadmissibilidade. Independência das instâncias cível, criminal e administrativa. Somente o reconhecimento definitivo no âmbito criminal da negativa de autoria, inexistência material do fato ou da presença de excludentes de ilicitude (arts. 65 e 66 CPP e art. 935 CC) impede a apuração da responsabilidade civil e administrativa do servidor. Improcedência da ação de improbidade administrativa fundada na mudança legislativa que exige a presença de dolo na conduta do agente para a configuração do ato de improbidade. Irrelevância. Subsistência de resíduo administrativo que não afeta o processo administrativo disciplinar. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1002835-33.2024.8.26.0541; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Santa Fé do Sul - 2ª Vara; Data do Julgamento: 26/02/2025; Data de Registro: 26/02/2025). No mais, a matéria já restou expressamente afastada na decisão de fls. 742/747. 1.2. Da ilegitimidade passiva do corréu Anderson Evandro Luperini A decisão de fls. 340/342 já reconheceu a legitimidade passiva do corréu Anderson Evandro Luperini, pois é o proprietário da empresa contratada para a prestação dos serviços à Municipalidade. Além disso, figura como titular de empresa individual (fl. 230) e, como é cediço, o empresário individual não possui personalidade jurídica distinta da de seu titular, havendo, portanto, unidade patrimonial entre a pessoa física e a empresa individual. Importante ressaltar, ainda, que sua legitimidade decorre expressamente do art. 3º da Lei nº 8.429/1992, que submete às disposições da lei o particular que concorra para a prática do ato ou dele se beneficie. A matéria, ademais, restou apreciada e confirmada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, durante o julgamento de agravo de instrumento (fls. 376/386), operando-se, assim, a preclusão. 1.3. Da posição processual dos herdeiros do corréu Vital Caló Filho Diante do óbito comprovado do corréu Vital Caló Filho (fls. 499/500), houve a citação de seus herdeiros Maria Nilma Pereira Caló, Talles Dimitri Caló e Izabelly Nicole Caló. Conforme o art. 8º da Lei nº 8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, e em observância ao princípio constitucional da intranscendência da pena (art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal), as sanções de natureza estritamente punitiva e pessoal são intransmissíveis com a morte do agente. Por conseguinte, a lide prossegue em desfavor dos herdeiros de Vital Caló Filho exclusivamente quanto ao pedido de ressarcimento integral do dano ao erário, no limite das forças da herança e do patrimônio transferido. 2. Do saneamento Como as partes se mostram legítimas e estão bem representadas, e por se encontrarem presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, declaro o feito saneado. 3. Delimitação das questões de fato controvertidas Nos termos do art. 357, inciso II, do Código de Processo Civil, fixo como questões de fato controvertidas sobre as quais recairá a instrução probatória: a) a efetiva prestação, instalação, disponibilização e operacionalização do Sistema Integrado de Gestão Pública referente ao módulo de Saneamento Básico (DAE) no âmbito do Contrato nº 118/2015, decorrente do Pregão Presencial nº 043/2015; b) a realização de suporte técnico, manutenção e treinamento dos servidores municipais do Departamento de Água e Esgoto (DAE), conforme previsto no Termo de Referência do certame; c) a emissão, liquidação e legitimidade material dos atestes apostos nas notas fiscais correspondentes aos serviços de saneamento; d) a ocorrência e a quantificação de efetivo prejuízo material suportado pelo erário municipal de Cosmópolis (dano emergente certo e determinado); e) a existência de dolo específico na conduta dos requeridos agentes públicos e particulares, consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito e lesivo ao erário. 4. Delimitação das questões de direito relevantes Em atenção ao artigo 357, inciso IV, do Código de Processo Civil, fixo como questões de direito relevantes: a) a subsunção das condutas imputadas ao tipo formal e material do artigo 10, caput e incisos I e XII, da Lei nº 8.429/1992, com a redação conferida pela Lei nº 14.230/2021; b) a exigência legal e jurisprudencial de comprovação de dolo específico (art. 1º, §§ 2º e 3º, e art. 10, da LIA) e a vedação à punição de atos culposos, consoante tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199 (ARE 843.989); c) a necessidade de comprovação de dano patrimonial efetivo e real ao erário, vedada a presunção de dano hipotético ou abstrato para a procedência da pretensão punitiva e ressarcitória fundada no art. 10 da LIA; d) a delimitação da responsabilidade dos sucessores e do espólio aos estritos termos do artigo 8º da Lei nº 8.429/1992. 5. Distribuição do ônus da prova Em observância aos artigos 357, inciso III, e 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, aplica-se ao caso a regra geral de distribuição do ônus probatório: a) incumbe ao autor (Município de Cosmópolis) comprovar os fatos constitutivos do seu direito (artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil), notadamente a materialidade da inexecução dos serviços, o efetivo dano econômico suportado pelo erário e a presença de dolo específico na atuação dos réus; b) incumbe aos réus a prova quanto à existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral (artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil), tais como a efetiva disponibilização, implantação, treinamento e funcionamento do sistema, além da regularidade dos procedimentos contratuais e ausência de desvio finalístico. 6. Atividade probatória e deliberação sobre as provas 6.1. Prova documental e prova emprestada Admito como prova documental emprestada (art. 372 do Código de Processo Civil) o traslado aos autos das cópias das peças processuais a serem extraídas da ação de obrigação de fazer nº 1000411-37.2018.8.26.0150 e da ação de cobrança nº 1000559-48.2018.8.26.0150, devendo ser oportunizado, na sequência, o contraditório. Diante disso, faculto à parte interessada o prazo de 15 dias para que providencie a juntada aos autos das referidas cópias. No mais, faculto às partes o prazo de 15 dias para que, se o caso, apresentem outros documentos que possam contribuir para o adequado deslinde do feito. 6.2. Prova pericial Indefiro o pedido de prova pericial, seja técnica em informática, seja contábil, com fundamento no art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Com efeito, os fatos controvertidos se referem a serviços supostamente executados entre os anos de 2015 e 2017, tendo a relação contratual se encerrado há quase uma década, com substituição do parque tecnológico municipal e dos prestadores de software por terceiros. A verificação pericial in loco em equipamentos municipais ou de registros telemáticos pretéritos mostra-se inviável e desnecessária, na medida em que a prova da instalação, da disponibilização do banco de dados e do treinamento pode ser demonstrada por meio de documentação (relatórios, notas fiscais atestadas, faturas emitidas e procedimentos administrativos já encartados), de forma que a perícia se revela inútil, protelatória e excessivamente onerosa. 6.3. Prova oral Para melhor elucidação da controvérsia, defiro a oitiva de testemunhas. Indefiro, contudo, o depoimento pessoal de partes ou de seus representantes, pois não se mostra necessário, na medida em que já expuseram suas respectivas versões dos fatos nos autos. Com relação às testemunhas, os indeferimento era de rigor em razão da preclusão, uma vez que as partes já foram intimadas para apresentar o rol, nos termos da decisão de fls. 842/844, o que foi ignorado, como se verifica do próprio pedido (c) de fls. 861. Em que pese a falta de diligência, com o objetivo de evitar nulidades, entretanto, a fim de viabilizar a ulterior designação da audiência de instrução e julgamento, intimem-se os corréus Anderson Evandro Luperini Informática EPP e Anderson Evandro Luperini, postulantes da prova testemunhal, para que, no prazo de 15 dias, sob pena de preclusão, apresentem a qualificação completa das testemunhas, inclusive o endereço eletrônico (e-mail), atentando-se àquelas já indicadas na petição de fls. 857/862. É essencial que a parte eslareça, ademais, o objeto da prova, ou seja, como a testemunha poderá contribuir para o deslinde da causa, revelando como tem conhecimento dos fatos. - ADV: ILDEU JOSE CONTE (OAB 114088/SP), ALINE FERNANDA LANDIM (OAB 469771/SP), LILIAN DI PAULA ZANCO DO PRADO (OAB 389252/SP), CARLA APARECIDA MISTRELO DE SOUZA LOPES (OAB 346899/SP), MAYANA CRISTINA CARDOSO CHELES (OAB 308662/SP), MAYANA CRISTINA CARDOSO CHELES (OAB 308662/SP), MARCO ANTONIO PIZZOLATO (OAB 68647/SP), MARCO ANTONIO PIZZOLATO (OAB 68647/SP), ILDEU JOSE CONTE (OAB 114088/SP), ILDEU JOSE CONTE (OAB 114088/SP)