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TRF5 · Gab VICE-PRESIDÊNCIA · Decisão
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0814984-66.2024.4.05.8300 APELANTE: FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: DANIELLE MENEZES EVANGELISTA FLORENCIO - PE20583 APELADO: CERVEJARIA PETROPOLIS DE PERNAMBUCO LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO do(a) APELADO: GUILHERME DURAN GALLASSI - SP365743 ADVOGADO do(a) APELADO: YANCA CAROLINA QUICOLI THEODORO - SP424173 DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional (identificador 9011047), com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão da Quarta Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (identificador 3253988): DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESP Nº 1.896.678/RS - TEMA 1125. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra a sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande de Pernambuco, que concedeu a segurança. 2. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ICMS-ST deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69), o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, esclarecendo, posteriormente, em embargos de declaração, que a referida exclusão deve ser feita com base no valor destacado na nota fiscal. 4. Nesses termos, desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 574.706/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 5. É dizer, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 574.706/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Segundo concluiu o excelso pretório, o tributo estadual destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 7. Por sua vez, ao analisar a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído (REsp nº 1.896.678/RS - Tema 1125), o STJ firmou a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". 8. Registre-se que a substituição tributária é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento e facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 9. Diante disso, deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído). 10. Assim, considerando que a impetrante postula a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS enquanto substituída tributária, bem como que a sentença recorrida não destoa da tese firmada pelo STJ (Tema 1.125), a sua confirmação é medida que se impõe. 11. Advirta-se que, tendo em vista que o mandado de segurança foi impetrado em 13 de setembro de 2024, há de se reconhecer que o direito dos impetrantes de excluir o montante recolhido a título de ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS, nas atividades mercantis desenvolvidas na condição de substituídas tributárias, somente é aplicável aos fatos geradores ocorridos após 15 de março de 2017, conforme modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 1.125/STJ e a tese consolidada pelo STF no Tema 1279, com ressalva das parcelas abrangidas pela prescrição quinquenal. 12. Em arremate, acerca da compensação cruzada, observa-se que o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07 foi expressamente revogado pela Lei nº 13.670/2018, que também foi responsável por inserir o art. 26-A na Lei nº 11.457/07, de modo que, a partir da entrada em vigor da lei revogadora, todos os débitos e créditos apurados no ambiente do eSocial, independentemente da natureza dos tributos, podem ser objetos de declaração da compensação. 13. Avulta ressaltar que o art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, autorizava a compensação de créditos com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ao afirmar que "O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão". 15. A despeito disso, a disposição normativa (parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07) originariamente excluía da abrangência da norma autorizadora os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° da Lei nº 11.457/2007. 16. No entanto, com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212/91, estabelecendo, contudo, requisitos específicos para a compensação. 17. Nesse sentido, mais especificamente no que atina ao caso em tela, colhe-se da leitura do art. 26-A, §1º, inciso II, alínea "b", da Lei 11.457/07 a expressa vedação da compensação do débito dos demais tributos administrados pela SRFB com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial. 18. Desse modo, considerando que a previsão do §1º do art. 26-A da Lei 11.457/07 visa especificamente a manutenção da vedação à compensação cruzada de créditos de contribuição previdenciária com débitos dos demais tributos administrados pela SRFB anteriores à inovação veiculada pela Lei nº 13.670/2018, forçoso reconhecer a inexistência de óbice à utilização de créditos relativos à contribuições previdenciárias para a quitação de tributos federais administrados pela Receita Federal na situação posta, sobretudo tendo em vista que os créditos abrangidos pela prescrição quinquenal não alcançam período anterior à vigência da lei inovadora acima referida. 19. Apelação e remessa necessária parcialmente providas. 20. Sem honorários advocatícios, em conformidade com o que dispõe o art. 25 da Lei 12.016/2009. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (identificador 6855596). Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional aponta como violados os arts. 489, §1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil, no tocante à suposta omissão em que teria incorrido este TRF5, não suprida quando da oposição de embargos de declaração, quanto à análise da condição da impetrante como substituta tributária e quanto à limitação temporal da compensação cruzada pela sistemática do eSocial. Também aponta como violados os arts. 8º, 9º e 10 da LC 87/1996; 12, §4º, do Decreto-Lei 1.598/1997; 1º, §§ 1º e 3º, III, das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002; e 110 do Código Tributário Nacional, no tocante à discussão sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que a impetrante figura apenas como substituta tributária, carecendo de legitimidade e interesse de agir, o que afastaria a incidência do Tema 1.125/STJ ao caso em tela. Por fim, aponta que foi violado o art. 26-A, I e § 1º, I, "a" e "b", da Lei 11.457/2007, no tocante à discussão sobre a compensação tributária, sob o argumento de que há vedação expressa à compensação cruzada de créditos de contribuições previdenciárias com outros tributos para os períodos de apuração anteriores à obrigatoriedade do eSocial. Inicialmente, destaco que a controvérsia central delineada nas razões recursais não repousa sobre a validade, a interpretação ou a recusa de aplicação do Tema 1.125/STJ por este TRF. O cerne da insurgência fazendária recai, estritamente, sobre a qualificação da recorrida nas operações que lastreiam a inicial - se ela atuou na condição de contribuinte substituta, como alega a Fazenda Nacional, ou substituída, como restou assentado nas premissas do acórdão recorrido. Por essa razão, deixo de realizar o juízo de conformidade com a tese do Tema 1.125/STJ. E quanto à discussão sobre a qualificação da recorrida nas operações discutidas nos autos, infirmar a conclusão a que chegou este Tribunal, de que a impetrante postula a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS estritamente na condição de contribuinte substituída, e não de fabricante/substituta tributária, como defende a recorrente, demandaria necessariamente o reexame do acervo fático-probatório dos autos, exigindo a incursão na dinâmica mercantil da empresa, mediante a imprescindível análise de notas fiscais, atos constitutivos e da posição por ela efetivamente ocupada na cadeia de circulação das mercadorias, medida inviável na via estreita do recurso especial nos termos da Súmula 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). No mais, quanto à discussão sobre a impossibilidade de compensação cruzada em período anterior à obrigatoriedade do eSocial, constata-se a ausência de interesse recursal da Fazenda Nacional, atrelada à apresentação de razões dissociadas da efetiva ratio decidendi do acórdão. Conforme assentado por este TRF5, o mandado de segurança foi impetrado em 13 de setembro de 2024, de modo que a incidência da prescrição quinquenal limitou o reconhecimento dos créditos ao período estritamente posterior a 2019. Sendo assim, a Turma julgadora atestou que o crédito a que faz jus a impetrante não alcança o período anterior à vigência da Lei 13.670/2018, marco de transição normativa do eSocial. Logo, a recorrente insurge-se contra uma autorização de compensação pré-eSocial que jamais lhe foi imposta pelo julgado, carecendo o recurso do necessário binômio utilidade-necessidade neste capítulo. Ante o exposto, inadmito o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.28
TRF5 · Gab VICE-PRESIDÊNCIA · Decisão
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0814984-66.2024.4.05.8300 APELANTE: FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: DANIELLE MENEZES EVANGELISTA FLORENCIO - PE20583 APELADO: CERVEJARIA PETROPOLIS DE PERNAMBUCO LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO do(a) APELADO: GUILHERME DURAN GALLASSI - SP365743 ADVOGADO do(a) APELADO: YANCA CAROLINA QUICOLI THEODORO - SP424173 DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional (identificador 9011047), com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão da Quarta Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (identificador 3253988): DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESP Nº 1.896.678/RS - TEMA 1125. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra a sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande de Pernambuco, que concedeu a segurança. 2. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ICMS-ST deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69), o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, esclarecendo, posteriormente, em embargos de declaração, que a referida exclusão deve ser feita com base no valor destacado na nota fiscal. 4. Nesses termos, desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 574.706/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 5. É dizer, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 574.706/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Segundo concluiu o excelso pretório, o tributo estadual destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 7. Por sua vez, ao analisar a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído (REsp nº 1.896.678/RS - Tema 1125), o STJ firmou a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". 8. Registre-se que a substituição tributária é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento e facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 9. Diante disso, deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído). 10. Assim, considerando que a impetrante postula a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS enquanto substituída tributária, bem como que a sentença recorrida não destoa da tese firmada pelo STJ (Tema 1.125), a sua confirmação é medida que se impõe. 11. Advirta-se que, tendo em vista que o mandado de segurança foi impetrado em 13 de setembro de 2024, há de se reconhecer que o direito dos impetrantes de excluir o montante recolhido a título de ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS, nas atividades mercantis desenvolvidas na condição de substituídas tributárias, somente é aplicável aos fatos geradores ocorridos após 15 de março de 2017, conforme modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 1.125/STJ e a tese consolidada pelo STF no Tema 1279, com ressalva das parcelas abrangidas pela prescrição quinquenal. 12. Em arremate, acerca da compensação cruzada, observa-se que o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07 foi expressamente revogado pela Lei nº 13.670/2018, que também foi responsável por inserir o art. 26-A na Lei nº 11.457/07, de modo que, a partir da entrada em vigor da lei revogadora, todos os débitos e créditos apurados no ambiente do eSocial, independentemente da natureza dos tributos, podem ser objetos de declaração da compensação. 13. Avulta ressaltar que o art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, autorizava a compensação de créditos com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ao afirmar que "O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão". 15. A despeito disso, a disposição normativa (parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07) originariamente excluía da abrangência da norma autorizadora os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° da Lei nº 11.457/2007. 16. No entanto, com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212/91, estabelecendo, contudo, requisitos específicos para a compensação. 17. Nesse sentido, mais especificamente no que atina ao caso em tela, colhe-se da leitura do art. 26-A, §1º, inciso II, alínea "b", da Lei 11.457/07 a expressa vedação da compensação do débito dos demais tributos administrados pela SRFB com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial. 18. Desse modo, considerando que a previsão do §1º do art. 26-A da Lei 11.457/07 visa especificamente a manutenção da vedação à compensação cruzada de créditos de contribuição previdenciária com débitos dos demais tributos administrados pela SRFB anteriores à inovação veiculada pela Lei nº 13.670/2018, forçoso reconhecer a inexistência de óbice à utilização de créditos relativos à contribuições previdenciárias para a quitação de tributos federais administrados pela Receita Federal na situação posta, sobretudo tendo em vista que os créditos abrangidos pela prescrição quinquenal não alcançam período anterior à vigência da lei inovadora acima referida. 19. Apelação e remessa necessária parcialmente providas. 20. Sem honorários advocatícios, em conformidade com o que dispõe o art. 25 da Lei 12.016/2009. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (identificador 6855596). Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional aponta como violados os arts. 489, §1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil, no tocante à suposta omissão em que teria incorrido este TRF5, não suprida quando da oposição de embargos de declaração, quanto à análise da condição da impetrante como substituta tributária e quanto à limitação temporal da compensação cruzada pela sistemática do eSocial. Também aponta como violados os arts. 8º, 9º e 10 da LC 87/1996; 12, §4º, do Decreto-Lei 1.598/1997; 1º, §§ 1º e 3º, III, das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002; e 110 do Código Tributário Nacional, no tocante à discussão sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que a impetrante figura apenas como substituta tributária, carecendo de legitimidade e interesse de agir, o que afastaria a incidência do Tema 1.125/STJ ao caso em tela. Por fim, aponta que foi violado o art. 26-A, I e § 1º, I, "a" e "b", da Lei 11.457/2007, no tocante à discussão sobre a compensação tributária, sob o argumento de que há vedação expressa à compensação cruzada de créditos de contribuições previdenciárias com outros tributos para os períodos de apuração anteriores à obrigatoriedade do eSocial. Inicialmente, destaco que a controvérsia central delineada nas razões recursais não repousa sobre a validade, a interpretação ou a recusa de aplicação do Tema 1.125/STJ por este TRF. O cerne da insurgência fazendária recai, estritamente, sobre a qualificação da recorrida nas operações que lastreiam a inicial - se ela atuou na condição de contribuinte substituta, como alega a Fazenda Nacional, ou substituída, como restou assentado nas premissas do acórdão recorrido. Por essa razão, deixo de realizar o juízo de conformidade com a tese do Tema 1.125/STJ. E quanto à discussão sobre a qualificação da recorrida nas operações discutidas nos autos, infirmar a conclusão a que chegou este Tribunal, de que a impetrante postula a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS estritamente na condição de contribuinte substituída, e não de fabricante/substituta tributária, como defende a recorrente, demandaria necessariamente o reexame do acervo fático-probatório dos autos, exigindo a incursão na dinâmica mercantil da empresa, mediante a imprescindível análise de notas fiscais, atos constitutivos e da posição por ela efetivamente ocupada na cadeia de circulação das mercadorias, medida inviável na via estreita do recurso especial nos termos da Súmula 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). No mais, quanto à discussão sobre a impossibilidade de compensação cruzada em período anterior à obrigatoriedade do eSocial, constata-se a ausência de interesse recursal da Fazenda Nacional, atrelada à apresentação de razões dissociadas da efetiva ratio decidendi do acórdão. Conforme assentado por este TRF5, o mandado de segurança foi impetrado em 13 de setembro de 2024, de modo que a incidência da prescrição quinquenal limitou o reconhecimento dos créditos ao período estritamente posterior a 2019. Sendo assim, a Turma julgadora atestou que o crédito a que faz jus a impetrante não alcança o período anterior à vigência da Lei 13.670/2018, marco de transição normativa do eSocial. Logo, a recorrente insurge-se contra uma autorização de compensação pré-eSocial que jamais lhe foi imposta pelo julgado, carecendo o recurso do necessário binômio utilidade-necessidade neste capítulo. Ante o exposto, inadmito o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.28
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