2026-09-16 · TJRJ
Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca de Campos dos Goytacazes 5ª Vara Cível da Comarca de Campos dos Goytacazes Avenida Quinze de Novembro, 289, Centro, CAMPOS DOS GOYTACAZES - RJ - CEP: 22231-901 AUTOS n.0813707-81.2025.8.19.0014 CLASSE:PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: SOLANGE MACIEL TELES NUNES RÉU: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE SENTENÇA Trata-se de ação indenizatória por desvio de função ajuizada porSOLANGE MACIEL TELES NUNESem face doMUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZESe daFUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE,por meio da qual alega ser servidora pública ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, no qual ingressou por concurso público, sustentando, contudo, que, especialmente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, teria exercido, no Hospital Geral de Guarus, atribuições próprias do cargo de Técnico de Enfermagem, sem perceber a correspondente contraprestação remuneratória. Afirma que os cargos possuem atribuições legalmente distintas e que o exercício habitual das funções correspondentes ao cargo de maior remuneração caracteriza desvio funcional. Por tais motivos, postula o reconhecimento do desvio de função e a condenação dos réus ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos de Auxiliar de Enfermagem e Técnico de Enfermagem, relativamente ao quinquênio anterior ao ajuizamento e às parcelas vincendas enquanto perdurar o alegado desvio, inclusive com os respectivos reflexos, correção monetária e juros, além da gratuidade de justiça. Petição inicial no id. 208108991. A inicial veio acompanhada de documentos, dentre os quais ficha financeira (id. 208108995), indicação de testemunhas (id. 208108996), diploma (id. 208108997), contracheques (id. 208109000), documentos pessoais (id. 208111053), termo de ciência (id. 208111055), procuração e declaração de hipossuficiência (id. 208111057), comprovante de residência (id. 208111058), legislação relativa ao regime jurídico dos servidores municipais (id. 208111059) e Lei Orgânica do Município (id. 208111061). No id. 208908806, determinou-se à autora a apresentação de documentação destinada à análise do pedido de gratuidade de justiça, providência atendida por meio da petição de id. 213409784. Por decisão de id. 221180886, foi deferida a gratuidade de justiça à autora e determinada a citação dos réus. Citados, os requeridos apresentaram contestação conjunta no id. 224791719, na qual suscitaram, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Município de Campos dos Goytacazes, ao argumento de que a autora possui vínculo funcional com a Fundação Municipal de Saúde, ente dotado de personalidade jurídica própria. Arguiram, ainda, a prescrição da pretensão relativa ao período anterior à transformação do vínculo celetista em estatutário e, subsidiariamente, das parcelas anteriores ao quinquênio precedente ao ajuizamento. No mérito, alegaram ausência de comprovação do exercício de atribuições próprias de Técnico de Enfermagem, sustentando que incumbia à autora demonstrar concretamente o alegado desvio funcional. Defenderam, ainda, a incidência da Súmula Vinculante nº 37 do STF e, subsidiariamente, a exclusão de eventuais períodos de afastamento para fins de apuração das diferenças remuneratórias. Ao final, requereram a extinção do feito em relação ao Município e, quanto à Fundação Municipal de Saúde, a improcedência dos pedidos. Em réplica no id. 240358246, a autora impugnou a preliminar de ilegitimidade passiva do Município e reiterou que a pretensão deduzida não objetiva equiparação salarial fundada em isonomia, mas o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do efetivo exercício de funções próprias de cargo diverso. Sustentou, ainda, que a ausência de prova documental das atividades concretamente desempenhadas não justificaria a improcedência naquele momento, uma vez que a prova testemunhal requerida seria apta a demonstrar a rotina funcional, reiterando o pedido de sua produção e pugnando pela procedência da demanda. Sobreveio decisão saneadora no id. 247134417, por meio da qual foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Município de Campos dos Goytacazes, extinguindo-se o processo, sem resolução do mérito, em relação a ele, na forma do art. 485, VI, do CPC. Na mesma decisão, foi rejeitada a prescrição do fundo de direito, reconhecendo-se apenas a prescrição das eventuais parcelas anteriores ao quinquênio precedente ao ajuizamento. Foram fixados como pontos controvertidos a natureza das atividades efetivamente exercidas pela autora no Hospital Geral de Guarus, a eventual extrapolação das atribuições do cargo de Auxiliar de Enfermagem e o desempenho de funções próprias do Técnico de Enfermagem, bem como a existência de diferenciação remuneratória entre os cargos, consignando-se competir à autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Foi deferida a produção de prova testemunhal e designada audiência de instrução e julgamento. No id. 247768666, o Ministério Público manifestou-se pela ausência de hipótese justificadora de sua intervenção no feito. Posteriormente, por meio da petição de id. 248460461, a Fundação Municipal de Saúde requereu a juntada de sentenças proferidas em processos que reputou análogos. Realizada a audiência de instrução e julgamento, conforme ata de id. 271797998, verificou-se a ausência da autora, de seu patrono e das testemunhas por ela arroladas. Diante disso, foi decretada a perda da prova testemunhal, com fundamento no art. 362, (sec) 2º, do CPC, encerrando-se a fase instrutória e determinando-se a apresentação de alegações finais. A autora apresentou alegações finais no id. 275880356, nas quais reiterou os argumentos deduzidos na inicial e afirmou que o conjunto probatório seria suficiente para demonstrar o exercício de atribuições próprias de Técnico de Enfermagem, requerendo a procedência integral dos pedidos. A Fundação Municipal de Saúde, por sua vez, apresentou alegações finais no id. 275947213, reiterando a ausência de comprovação do alegado desvio de função e destacando que a prova testemunhal deferida para esclarecimento das atividades efetivamente desempenhadas não foi produzida em razão da ausência da autora e das testemunhas à audiência. Sustentou inexistirem elementos documentais ou técnicos capazes de demonstrar o exercício habitual de atribuições diferenciadoras do cargo de Técnico de Enfermagem e requereu a improcedência dos pedidos. No id. 287330238, certificou-se a tempestividade das alegações finais apresentadas pelas partes. Por despacho de id. 296310684, considerando que a decisão saneadora de id. 247134417 havia extinguido o processo em relação ao Município de Campos dos Goytacazes, determinou-se a certificação de sua preclusão e, uma vez verificada, a baixa do referido ente do polo passivo, com posterior conclusão dos autos para sentença. Por fim, no id. 296788691, foi certificada a preclusão da decisão de id. 247134417, vindo os autos conclusos para sentença. Eis, em breve síntese, o relatório. Decido. Inicialmente, registro que o feito se encontra em condições de imediato julgamento. Na decisão saneadora de id. 247134417, foram delimitadas as questões controvertidas e deferida a produção de prova testemunhal requerida pela autora, por se reputar pertinente ao esclarecimento das atividades por ela efetivamente desempenhadas e à verificação do alegado desvio funcional. Consignou-se, ainda, competir à demandante o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC. Contudo, conforme registrado na ata de audiência de id. 271797998, a autora, seu patrono e as testemunhas por ela arroladas não compareceram ao ato, razão pela qual foi decretada a perda da prova testemunhal, com fundamento no art. 362, (sec) 2º, do CPC, e expressamente encerrada a fase instrutória. Na sequência, foi oportunizada às partes a apresentação de alegações finais, tendo a autora se manifestado no id. 275880356 e a requerida no id. 275947213, cuja tempestividade foi certificada no id. 287330238. Desse modo, encerrada a instrução e inexistindo outras provas pendentes de produção, o processo encontra-se maduro para julgamento no estado em que se encontra, cabendo apreciar a pretensão à luz dos elementos probatórios efetivamente incorporados aos autos e das regras de distribuição do ônus da prova. Ressalte-se que a perda da prova testemunhal não conduz, por si só, à improcedência da demanda, tampouco autoriza desconsiderar a documentação existente, devendo o mérito ser decidido mediante a valoração do conjunto probatório remanescente e a verificação de ter a autora se desincumbido do ônus previsto no art. 373, I, do CPC. Superada essa questão, passa-se ao mérito. A controvérsia cinge-se a verificar se a autora, embora formalmente investida no cargo de Auxiliar de Enfermagem, exerceu, no período não alcançado pela prescrição, atribuições próprias do cargo de Técnico de Enfermagem, de modo a caracterizar desvio de função e, consequentemente, conferir-lhe direito às diferenças remuneratórias e respectivos reflexos. Conforme delimitado na decisão saneadora de id. 247134417, cumpre apurar, especificamente, a natureza das atividades efetivamente desempenhadas pela autora no cotidiano do Hospital Geral de Guarus, se tais atividades extrapolavam as atribuições inerentes ao cargo de Auxiliar de Enfermagem e alcançavam aquelas próprias e diferenciadoras do cargo de Técnico de Enfermagem, bem como, em caso positivo, a existência de correspondente diferenciação remuneratória entre os cargos. Assim, a questão não consiste em verificar apenas se há semelhança ou eventual sobreposição entre determinadas tarefas desempenhadas por Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas em determinar se, no caso concreto, a autora efetivamente exercia, de forma habitual, atribuições que ultrapassavam o conteúdo ocupacional do cargo em que se encontra investida, ingressando no núcleo funcional próprio do cargo de Técnico de Enfermagem. Estabelecidos os limites da controvérsia, passa-se à análise do regime jurídico aplicável ao alegado desvio de função. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor, embora regularmente investido em determinado cargo, passa a exercer, de forma efetiva e habitual, atribuições próprias de cargo diverso, sem a correspondente investidura. A configuração do desvio funcional não autoriza, por si só, o reenquadramento do servidor no cargo cujas atribuições passou a desempenhar, providência incompatível com a exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo público, prevista no art. 37, II, da Constituição Federal. Contudo, diversa é a questão relativa às consequências patrimoniais decorrentes do trabalho efetivamente prestado em desvio de função. Comprovado que o servidor exerceu atribuições próprias de cargo diverso e de maior remuneração, são devidas as correspondentes diferenças remuneratórias relativas ao período em que perdurou o desvio, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Desse modo, a pretensão ao pagamento dessas diferenças não se confunde com equiparação remuneratória fundada exclusivamente em isonomia, nem importa provimento ou reenquadramento judicial em cargo diverso. Por essa razão, a vedação contida na Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal, invocada pela requerida, não constitui, por si só, óbice ao reconhecimento dos efeitos patrimoniais de eventual desvio de função efetivamente comprovado. A própria requerida, em suas alegações finais, reconhece que eventual desvio, se demonstrado, poderia ensejar diferenças remuneratórias, embora não autorize reenquadramento funcional. O reconhecimento do direito, entretanto, pressupõe a demonstração concreta do desvio funcional. Não basta a existência de identidade parcial, similitude ou sobreposição entre tarefas inerentes aos cargos comparados, tampouco a circunstância de o servidor possuir habilitação profissional para o exercício do cargo paradigma. É necessária prova de que, na realidade funcional, o servidor desempenhava, com habitualidade, atribuições que extrapolavam aquelas inerentes ao cargo em que foi investido e correspondiam às funções próprias do cargo diverso. No caso, portanto, a solução da controvérsia exige inicialmente identificar quais atribuições a legislação de regência reserva ao Técnico de Enfermagem e quais são próprias do Auxiliar de Enfermagem, para, posteriormente, confrontá-las com as atividades que a autora efetivamente comprovou desempenhar. Por outro lado, a análise do alegado desvio funcional exige a delimitação das atribuições legalmente conferidas aos cargos de Técnico de Enfermagem e Auxiliar de Enfermagem, uma vez que a mera similitude entre determinadas tarefas não é suficiente para caracterizar o exercício de função diversa. A Lei nº 7.498/1986, que regulamenta o exercício da enfermagem, estabelece distinção entre as atividades próprias de cada categoria. Nos termos de seu art. 12, o Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio que envolve orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar e participação no planejamento da assistência de enfermagem, competindo-lhe, especialmente, participar da programação da assistência, executar ações assistenciais não privativas do Enfermeiro, participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar e integrar a equipe de saúde. Já o art. 13 atribui ao Auxiliar de Enfermagem atividades de nível médio, de natureza repetitiva, desenvolvidas sob supervisão, com participação em nível de execução simples nos processos de tratamento, incluindo a observação e descrição de sinais e sintomas, execução de tratamentos simples e prestação de cuidados de higiene e conforto ao paciente. Tais distinções foram, inclusive, expressamente apresentadas pela própria autora na petição inicial de id. 208108991. Além disso, o Decreto nº 94.406/1987, que regulamenta a referida lei, detalha essas atribuições. Em seu art. 10, prevê que compete ao Técnico de Enfermagem assistir o Enfermeiro no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem, bem como na prestação de cuidados diretos a pacientes em estado grave, na prevenção e controle de doenças transmissíveis, no controle sistemático da infecção hospitalar e na prevenção de danos físicos aos pacientes, além de executar atividades de assistência de enfermagem que não sejam privativas do Enfermeiro ou reservadas a outras categorias. Por sua vez, o art. 11 do mesmo Decreto confere ao Auxiliar de Enfermagem um conjunto expressivo de atividades assistenciais, dentre as quais preparar pacientes para consultas, exames e tratamentos; observar e descrever sinais e sintomas; executar tratamentos prescritos ou de rotina; ministrar medicamentos por via oral e parenteral; realizar controle hídrico e curativos; aplicar oxigenoterapia e nebulização; colher material para exames laboratoriais; prestar cuidados pré e pós-operatórios; circular em sala de cirurgia e, quando necessário, instrumentar; executar atividades de desinfecção e esterilização; e prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente, além de outras tarefas auxiliares. Extrai-se desse regime normativo que existe considerável zona de interseção entre as atividades assistenciais desempenhadas pelas duas categorias. A execução de atos relacionados diretamente aos cuidados de enfermagem, inclusive administração de medicamentos e determinados procedimentos assistenciais, não permite, isoladamente, concluir que o Auxiliar esteja desempenhando atribuições próprias do Técnico. Com efeito, a diferenciação relevante encontra-se, sobretudo, no maior grau de participação do Técnico na programação da assistência e nas atividades de orientação, acompanhamento e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, bem como na assistência ao Enfermeiro em atividades de maior complexidade expressamente previstas na legislação regulamentadora. Essa conclusão encontra respaldo, ainda, no documento de id. 224791728, juntado pela requerida, subscrito pelo Assessor Chefe do Departamento de Enfermagem, no qual consta que os profissionais Auxiliares de Enfermagem da rede desempenham atividades de aferição de sinais vitais, administração de medicamentos por via oral e parenteral, anotações de enfermagem e auxílio ao Enfermeiro ou Técnico de Enfermagem em procedimentos invasivos, sob supervisão ou delegação do profissional Enfermeiro. Portanto, para o reconhecimento do desvio de função no caso concreto, não basta demonstrar que a autora realizava atividades também desempenhadas por Técnicos de Enfermagem. Faz-se necessária a comprovação de que, no exercício cotidiano de suas funções, desempenhava, de forma efetiva e habitual, atribuições que extrapolavam o campo funcional legalmente reservado ao Auxiliar de Enfermagem e ingressavam no núcleo de atribuições próprias do Técnico de Enfermagem. Estabelecidos os contornos normativos que distinguem as atribuições dos cargos em questão, cumpre definir a quem incumbia a demonstração do alegado desvio funcional. Nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, incumbe à parte autora a prova dos fatos constitutivos do direito afirmado. No caso, portanto, competia à demandante demonstrar que, embora formalmente investida no cargo de Auxiliar de Enfermagem, desempenhava, de forma efetiva e habitual, atribuições que extrapolavam o âmbito funcional próprio desse cargo e correspondiam àquelas inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem. Ademais, embora a autora sustente, em alegações finais, que a requerida não teria comprovado fato impeditivo, modificativo ou extintivo de seu direito. O ônus previsto no art. 373, II, do CPC somente assume relevância quanto a fatos dessa natureza depois de considerada a demonstração do fato constitutivo da pretensão, cujo encargo permanece atribuído à demandante. Fixada essa premissa, cumpre verificar se os elementos probatórios efetivamente produzidos pela autora são suficientes para demonstrar o alegado desvio de função. De início, observa-se que a documentação acostada pela demandante é hábil para comprovar sua situação funcional e sua qualificação profissional, mas insuficiente para demonstrar as atividades por ela efetivamente desempenhadas no cotidiano laboral. Sendo certo que a ficha financeira (id. 208108995) e os contracheques (id. 208109000) confirmam o vínculo formal da autora com a Fundação Municipal de Saúde no cargo de Auxiliar de Enfermagem, sua lotação no Hospital Geral de Guarus e a remuneração percebida. Tais documentos, de natureza eminentemente contábil e administrativa, não detalham a rotina de trabalho nem evidenciam o exercício de funções alheias ao seu cargo de origem. Por sua vez, o diploma apresentado no id. 208108997 atesta que a autora concluiu o curso e possui habilitação profissional como Técnica de Enfermagem. O documento comprova sua capacidade técnica para o exercício da profissão, mas não demonstra que tais atribuições lhe tenham sido efetivamente designadas ou prestadas no âmbito da Administração. A qualificação profissional não se confunde com o desempenho fático das funções, sendo este último o fato constitutivo do direito ao reconhecimento do desvio funcional. Nenhum elemento documental indica que a servidora tenha participado habitualmente do planejamento ou da programação da assistência de enfermagem, exercido supervisão do trabalho em grau auxiliar ou desempenhado outras atividades privativas do cargo de Técnico de Enfermagem. Em contrapartida, o documento de id. 224791728, emitido pelo Departamento de Enfermagem, detalha que os Auxiliares de Enfermagem realizam aferição de sinais vitais, administração de medicamentos por via oral e parenteral, anotações de enfermagem e auxílio em procedimentos invasivos sob supervisão. Embora genérica por não individualizar a rotina da autora, a declaração evidencia, em consonância com o Decreto nº 94.406/1987, que diversas tarefas assistenciais integram o rol de atribuições de ambas as categorias. A simples sobreposição prática dessas rotinas não autoriza presumir o desvio funcional, exigindo-se prova concreta do exercício habitual do núcleo de atribuições diferenciadoras do cargo paradigma. É nesse contexto que a prova testemunhal assumia papel determinante. Contudo, conforme ata de id. 271797998, a autora, seu patrono e as testemunhas arroladas ausentaram-se injustificadamente à audiência de instrução, ensejando a perda da prova testemunhal (art. 362, (sec) 2º, do CPC) e o encerramento da fase instrutória. Ressalte-se que a perda da prova oral não gera a improcedência automática da demanda. Ocorre que o acervo documental remanescente não supre a lacuna probatória quanto ao fato central da controvérsia. Não há nos autos elementos que revelem a frequência, a autonomia ou a complexidade das tarefas desempenhadas pela demandante. Por conseguinte, desprovida de respaldo a tese autoral trazida em alegações finais (id. 275880356) de que a instrução teria confirmado os fatos alegados. Do mesmo modo, a invocação de ausência de prova impeditiva pela ré não socorre a autora: nos termos do art. 373, I, do CPC e conforme expressamente consignado na decisão saneadora (id. 247134417), cabia prioritariamente à demandante demonstrar o fato constitutivo do seu direito, encargo do qual não se desincumbiu. Assim, não tendo a autora se desincumbido do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, I, do CPC, não há suporte probatório suficiente para o reconhecimento do alegado desvio de função. Por fim, a requerida postula a condenação da autora por litigância de má-fé, todavia, o pedido não merece acolhimento. A improcedência da pretensão, decorrente da insuficiência da prova produzida, não evidencia, por si só, alteração consciente da verdade dos fatos, utilização do processo para finalidade ilícita ou qualquer das demais condutas tipificadas no art. 80 do CPC. Do mesmo modo, a não produção da prova testemunhal anteriormente requerida, embora produza consequências quanto ao ônus probatório atribuído à demandante, não revela atuação processual dolosa ou temerária apta a justificar a imposição da penalidade. Rejeita-se, portanto, o pedido de condenação por litigância de má-fé. Ante o exposto,JULGO IMPROCEDENTESos pedidos formulados na exordial, resolvendo o processo com julgamento do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. REJEITO o pedido de condenação da autora por litigância de má-fé. Condeno a autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios em favor do patrono da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, (sec) 2º, do CPC. Considerando, contudo, que a autora é beneficiária da gratuidade de justiça, fica suspensa a exigibilidade das obrigações decorrentes de sua sucumbência, na forma do art. 98, (sec) 3º, do CPC. Fica preservado o capítulo da decisão saneadora de ID 247134417 que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, em relação ao MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, inclusive quanto aos honorários advocatícios ali fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade igualmente se encontra suspensa em razão da gratuidade de justiça. Publique-se, registre-se e intimem-se. Transitada em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se. Havendo recurso, a Secretaria deverá certificar a tempestividade e, quando cabível, o recolhimento do preparo, intimando-se a parte recorrida para apresentação de contrarrazões. Após, com ou sem estas, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça, independentemente de juízo de admissibilidade, na forma do art. 1.010, (sec) 3º, do CPC. Transitado em julgado, e sendo mantida a sentença, arquivem-se. Campos dos Goytacazes, data da assinatura eletrônica. VINICIUS COSTA CONTI Juiz de Direito