0801529-63.2019.8.14.0301

Intimação

TJPA · 1ª Turma de Direito Público - Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA · Acórdão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801529-63.2019.8.14.0301 APELANTE: COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A. APELADO: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, ESTADO DO PARÁ RELATOR(A): Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. REVISÃO DE OFÍCIO DO LANÇAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA DISTRIBUIDORA. COMPENSAÇÃO EM CONTA GRÁFICA. CONVÊNIO ICMS Nº 110/2007. ADI 4.171. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MANUTENÇÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que rejeitou alegações de nulidade do Auto de Infração, ilegitimidade passiva, extinção do crédito tributário por compensação e inexigibilidade da cobrança fundada na aplicação do Convênio ICMS nº 110/2007, mantendo a validade da cobrança de ICMS exigida pelo Estado do Pará. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a revisão de ofício do lançamento tributário observou os requisitos legais; (ii) estabelecer se a distribuidora de combustíveis possui legitimidade para figurar no polo passivo da exigência fiscal; (iii) determinar se houve extinção do crédito tributário por compensação na conta gráfica; e (iv) verificar se a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio ICMS nº 110/2007, na ADI 4.171, afasta a exigibilidade do crédito tributário relativo a fatos geradores ocorridos em 2008. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 149, VIII, do CTN autoriza a revisão de ofício do lançamento quando a Administração Tributária identifica fato não conhecido ou não comprovado à época da constituição originária do crédito tributário. 4. A revisão do lançamento decorre de diligência administrativa regularmente instaurada e da constatação de elementos fáticos não adequadamente considerados no lançamento anterior, sem demonstração de arbitrariedade ou inovação indevida. 5. O lançamento tributário goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, cabendo ao contribuinte produzir prova apta a afastar os fundamentos do ato administrativo. 6. A distribuidora de combustíveis permanece sujeita à responsabilidade tributária quando a exigência fiscal decorre de obrigação legal diretamente vinculada à sua atuação na cadeia econômica. 7. A documentação dos autos demonstra que a autuação fiscal foi direcionada à recorrente em razão de fatos a ela imputados, inexistindo prova de responsabilidade exclusiva da refinaria. 8. A extinção do crédito tributário por compensação exige demonstração inequívoca da ocorrência da hipótese legal prevista no art. 156 do CTN. 9. A contribuinte não comprova documentalmente a quitação integral da obrigação tributária objeto da CDA, sendo insuficientes alegações genéricas de compensação na conta gráfica. 10. O STF, na ADI 4.171, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio ICMS nº 110/2007, mas modulou os efeitos da decisão para produzir eficácia apenas a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. 11. Os fatos geradores discutidos ocorreram em 2008, anteriormente ao marco temporal fixado pelo STF, razão pela qual a declaração de inconstitucionalidade não alcança a exigência fiscal debatida nos autos. 12. A preservação dos efeitos jurídicos produzidos antes da eficácia temporal da decisão de controle concentrado observa os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A revisão de ofício do lançamento tributário é legítima quando fundada na apreciação de fato não conhecido ou não comprovado por ocasião do lançamento anterior, nos termos do art. 149, VIII, do CTN. 2. A distribuidora de combustíveis possui legitimidade passiva quando a exigência fiscal decorre de obrigação legal diretamente relacionada à sua atuação na cadeia econômica. 3. A extinção do crédito tributário por compensação exige prova cabal da efetiva quitação da obrigação tributária. 4. A modulação de efeitos da ADI 4.171 preserva a validade das exigências tributárias relativas a fatos geradores ocorridos antes do marco temporal fixado pelo STF. 5. A ausência de demonstração de ilegalidade do lançamento ou de causa de extinção ou inexigibilidade do crédito impõe a manutenção da cobrança tributária. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 149, VIII, e 156; CF/1988, arts. 145, § 1º, 150, I, 155, § 2º, I, § 4º, I, e § 5º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 4.171, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 20.05.2015, DJe 21.08.2015. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de Apelação Cível interposto e, no mérito, LHE NEGAR PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos vinte e quatro dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e seis. Turma julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria das Graças Alfaia Fonseca (Vogal). Belém/PA, data registrada no sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator RELATÓRIO RELATÓRIO O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR): Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por COSAN Lubrificantes e Especialidades S.A. visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Belém que, nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, opostos em face do Estado do Pará, julgou improcedentes os pedidos formulados, mantendo a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na CDA nº 2017570004651-5, decorrente do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172009510000115-0, bem como condenando a embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (sentença, id. 33165260-Pág. 1/4). Em suas razões (id. 33165261-Pág. 1/21), sustentou o apelante, em suma: a nulidade do lançamento tributário e do Auto de Infração, sob o argumento de que a revisão de ofício promovida pela Administração Tributária não se enquadraria em nenhuma das hipóteses taxativamente previstas no art. 149 do Código Tributário Nacional, tratando-se de erro de fato que já poderia ter sido identificado pela fiscalização por ocasião da lavratura do auto de infração; que a revisão do lançamento decorreu da constatação, em diligência administrativa, de recolhimento do ICMS referente ao período autuado, circunstância que estaria ao alcance da fiscalização desde a constituição originária do crédito tributário, o que impediria a posterior revisão do lançamento por meio do art. 149, VIII, do CTN; que o crédito tributário estaria extinto por compensação realizada na conta gráfica, nos termos do art. 156, II, do CTN; sua ilegitimidade passiva para responder pela exigência fiscal, porquanto, segundo sustenta, a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações descritas nos autos seria atribuída às refinarias, na qualidade de substitutas tributárias, conforme disciplina do Convênio ICMS nº 110/2007; a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de estorno de crédito prevista no Convênio ICMS nº 110/2007, ao fundamento de que o referido ato normativo teria criado obrigação tributária sem respaldo legal e em afronta aos princípios da legalidade e da não cumulatividade tributária; que a sentença teria aplicado de forma inadequada a modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 4.171, porquanto a controvérsia envolveria matéria de ordem pública relacionada à legitimidade passiva e à própria validade jurídica da exigência fiscal. Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso para reformar integralmente a sentença, nos termos em que expôs. Requereu, ainda, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995, parágrafo único, e 1.012, § 4º, do CPC (id. 33165261-Pág. 19/21). O pedido, todavia, já foi apreciado por esta Relatoria, que recebeu o recurso apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1.012, § 1º, III, do CPC (id. 35078712). Em contrarrazões (id. 33165266-Pág. 1/10), o Estado do Pará pugna pela manutenção integral da sentença. É o relato do necessário. VOTO VOTO O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A controvérsia devolvida a esta instância recursal cinge-se à validade do crédito tributário exigido pelo Estado do Pará, analisando as alegações de nulidade do Auto de Infração, o direito à compensação e a aplicabilidade do Convênio ICMS 110/2007. Não assiste razão à apelante. Inicialmente, quanto à alegada nulidade da revisão de ofício do lançamento, observa-se que a própria dinâmica do processo administrativo tributário demonstra que a alteração decorreu da constatação, em diligência administrativa regularmente instaurada, de elementos fáticos não adequadamente considerados por ocasião da constituição originária do crédito. O art. 149, inciso VIII, do Código Tributário Nacional autoriza expressamente a revisão de ofício do lançamento quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não comprovado por ocasião do lançamento anterior. A hipótese dos autos amolda-se precisamente à previsão legal, inexistindo qualquer demonstração de arbitrariedade ou inovação indevida por parte da Administração Tributária. Cumpre registrar que o lançamento tributário goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, incumbindo ao contribuinte produzir prova robusta apta a infirmar os fundamentos do ato administrativo, ônus do qual não se desincumbiu. Nesse contexto, não prospera o argumento de que a Lei Estadual nº 6.182/98 (art. 16, § 5º, e art. 28, §§ 1º e 3º) não autorizaria a revisão de ofício por já estar o recolhimento ao alcance da fiscalização à época da lavratura. Inexiste, na sistemática do processo administrativo fiscal estadual, a preclusão alegada, sendo dever da autoridade fazendária, uma vez constatada a inexatidão do crédito tributário em sede de diligência, promover a sua revisão, com observância do contraditório e da ampla defesa, tal como efetivamente ocorreu nestes autos (contrarrazões, id. 33165266-Pág. 3/4). No tocante à alegada ilegitimidade passiva, igualmente não merece acolhida a insurgência. A responsabilidade tributária decorrente das operações envolvendo combustíveis não afasta a sujeição passiva da distribuidora quando a exigência fiscal decorre de obrigação legal diretamente relacionada à sua atuação na cadeia econômica. A documentação constante dos autos evidencia que a autuação fiscal foi direcionada à própria recorrente em razão de fatos a ela imputados, inexistindo demonstração de exclusividade da responsabilidade da refinaria. Não infirma essa conclusão o precedente invocado pela apelante (STJ, REsp 1.391.265/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 05.12.2013), porquanto tal entendimento trata da impossibilidade de cobrança direta do substituído na sistemática ordinária da substituição tributária progressiva, hipótese distinta da presente, em que o próprio Convênio ICMS nº 110/2007 (Cláusula Vigésima Primeira, § 11) impõe à distribuidora, de forma direta e específica, o dever de estorno do crédito relativo ao AEAC não recolhido pela refinaria, o que evidencia relação jurídico-tributária própria entre a apelante e o Fisco estadual quanto a essa obrigação (contrarrazões, id. 33165266-Pág. 5/6). Quanto à suposta extinção do crédito tributário por compensação na conta gráfica, verifica-se que a apelante não produziu prova suficiente a demonstrar, de forma inequívoca, a efetiva quitação da obrigação tributária objeto da CDA exequenda. Ademais, a compensação de créditos acumulados em conta gráfica, viabilizada pelo sistema de controle e repasse entre os entes federados (SCANC), não se confunde com a compensação tributária de que trata o art. 156, II, do CTN, a qual pressupõe expressa previsão legal autorizativa, inexistente no Convênio ICMS nº 110/2007 para a hipótese de quitação do estorno por meio de créditos escriturais de outras operações (contrarrazões, id. 33165266-Pág. 7/8). Nos termos do art. 156 do CTN, a extinção do crédito tributário exige demonstração cabal da ocorrência da hipótese legal invocada, não bastando alegações genéricas desacompanhadas de documentação apta a comprovar a absorção integral do montante exigido. No que concerne às alegações de violação aos princípios da não cumulatividade e da legalidade em decorrência da aplicação do Convênio ICMS nº 110/2007, a sentença recorrida examinou adequadamente a questão à luz da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.171. Com efeito, embora a Suprema Corte tenha declarado a inconstitucionalidade de dispositivos do referido convênio, houve expressa modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se eficácia prospectiva da declaração de inconstitucionalidade, senão vejamos: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente. (ADI 4171, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20-05-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2015 PUBLIC 21-08-2015) Considerando que os fatos geradores discutidos nos presentes autos remontam ao exercício de 2008, portanto muito anteriores ao marco temporal fixado pelo STF, não há como reconhecer a invalidade da exigência fiscal com fundamento na referida decisão. Prestigia-se, assim, a preservação dos efeitos jurídicos produzidos antes da eficácia temporal da decisão de controle concentrado, em observância aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. Por fim, quanto ao pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (id. 33165261-Pág. 19/21), a matéria já foi apreciada e decidida por esta Relatoria, que recebeu a apelação apenas no efeito devolutivo (id. 35078712), restando o pedido prejudicado nesta análise de mérito. Destarte, ausente qualquer ilegalidade no lançamento tributário, bem como não demonstradas as causas de extinção ou inexigibilidade do crédito fiscal, impõe-se a manutenção integral da sentença recorrida. Em atenção ao art. 85, § 11, do CPC, considerando que os honorários fixados na sentença já foram estabelecidos no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, deixo de majorá-los, por ausência de margem legal para tanto, mantendo-os tal como arbitrados na origem. DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO da Apelação Cível e, no mérito, LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo integralmente os termos da sentença recorrida. Fica consignado que eventuais embargos de declaração opostos com propósito manifestamente protelatório sujeitarão o embargante à multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC. É o voto. Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP. Belém/PA, data de registro no sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator Belém, 08/09/2026