0800643-51.2023.4.05.8306

Intimação

TRF5 · Gab VICE-PRESIDÊNCIA · Despacho

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0800643-51.2023.4.05.8306 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: AUTO POSTO TIMBAUBINHA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADO do(a) APELADO: ESTEVAN DE BARROS LINS - PE41079 ADVOGADO do(a) APELADO: JONATHAN GOMES DE ARAGAO - PE47155 ADVOGADO do(a) APELADO: FABIO HENRIQUE SANTIAGO REGES - PE47962 DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por AUTO POSTO TIMBAUBINHA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA. No julgamento do REsp 2.124.940/RS, do REsp 2.178.164/ES e do REsp 2.123.838/RS, sob regime de recursos repetitivos, afetados ao Tema 1339, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: O comerciante varejista, porque sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não tem direito à obtenção, tampouco à manutenção de créditos vinculados à aquisição de combustíveis, mesmo após a edição das Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e da Medida Provisória n. 1.118/2022, não havendo que se falar, assim, quanto a referido contribuinte, em posterior majoração indireta de tributos a ensejar ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal. No presente caso, a ementa do acórdão ora recorrido deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região tem a seguinte redação: EMENTA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. EMPRESA REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEIS. LEIS COMPLEMENTARES 192/2022 E 194/2022. MP N° 1.118/2002. REGIME MONOFÁSICO. SETOR COM ALÍQUOTA ZERO ANTES DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E DE COFINS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO FAZENDÁRIO PROVIDO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.* 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 25ª Vara Federal/PE, que concedeu a segurança impetrada, para: a) declarar o direito da impetrante de manter os créditos de PIS e da COFINS nas operações internas com combustível (dentre eles o óleo diesel), desde 11/03/2022 até 21/09/2022, ou seja, 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022; b) autorizar a compensação do respectivo crédito com quaisquer tributos arrecadados pela SRFB, nos termos preconizados pelo art. 74 da Lei nº 9.430/96, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, após o trânsito em julgado desta sentença, sobre a qual incidirá a taxa SELIC, na forma do § 4º do art. 39 da Lei 9.250/95. A apelante alega, em síntese: I) as alterações da promovidas pela MP 1.118, de 2022, e, posteriormente, pela LC 194, de 2022, no art. 9º da LC 192, de 2022, apenas reforçam a incidência das vedações de creditamento já estabelecidas nas leis específicas das contribuições sociais, não havendo inovação legislativa; II) o STJ Já se firmou no sentido contrário à pretensão de creditamento, na revenda, de produtos sujeitos à tributação monofásica (Tema 1093); III) a incompatibilidade entre a incidência monofásica e a técnica do creditamento; IV) a continuidade da proibição ao creditamento na aquisição para revenda de combustíveis. 2. Na origem, a impetrante/apelada (AUTO POSTO TIMBAUBINHA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA) impetrou o presente MS, objetivando reconhecimento judicial do direito ao aproveitamento e manutenção dos créditos de PIS e COFINS provenientes da aquisição dos combustíveis, dentre eles o Óleo Diesel, devidos a partir da publicação da Lei Complementar nº 192/2022, que ocorreu em 11/03/2022, até 90 (noventa) dias após a entrada em vigência da Lei Complementar nº 194/2022, ou seja 21/09/2022, considerando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 195, § 6º, da Constituição Federal e entendimento do STF no âmbito do julgamento da ADI 7181/DF. 3. O sistema monofásico de tributação foi inserido em diversos setores, a exemplo dos combustíveis (Leis ns. 9.990/2000 e 9.718/98), produtos farmacêuticos, perfumaria e higiene pessoal (Lei n. 10.147/2000) e máquinas e veículos (Lei n. 10.485/2002). E, por ocasião das Leis nºs 10.637, de 30/12/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833, de 29/12/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática da não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. 4. Com o advento da Lei nº 10.865/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 9.718/98, 10.147/2000, 10.485/2002, 10.637/2002 e 10.833/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática da não-cumulatividade. Porém, aludida alteração alcançou tão somente os produtores/fabricantes e importadores, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes (revendedores/varejistas) na venda de tais produtos, porque, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, os produtores/fabricantes e importadores são efetivamente os devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), recolhendo alíquota concentrada dos tributos, o que não ocorre com os revendedores/varejistas, os quais estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 5. Em 11 de março de 2022, foi publicada a Lei Complementar n. 192, cujo art. 9º estabeleceu que ficam reduzida a 0 (zero) (até o dia 31 de dezembro de 2022) as alíquotas das contribuições ao PIS e à COFINS devidas por produtores/fabricantes e importadores (vide dispositivos legais aos quais o caput do art. 9º faz referência, todos tratando exclusivamente das contribuições devidas pelos produtores/fabricantes e importadores) relativamente a óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo (GLP), derivado de petróleo e de gás natural; querosene de aviação; e biodiesel, "garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados". 6. Diferentemente do que alegam as apelantes, o art. 9°, caput, da LC 192/2022 nunca aproveitou aos revendedores/comerciantes varejistas e atacadistas de combustíveis, mas unicamente aos produtores/fabricantes e importadores, que antes eram onerados pela tributação de PIS e COFINS e que passaram a ser tributados, temporariamente, pela alíquota zero, sendo evidente que a "manutenção dos créditos vinculados" (permitida pelo referido dispositivo legal) beneficia tão somente essas pessoas jurídicas. É certo ainda que o "adquirente final", mencionado pelo dispositivo legal, não se confunde com o comerciante varejista, que não adquire os combustíveis para seu uso próprio, mas os adquire para revenda. Nesse sentido: TRF4, PJE 5003272-88.2022.4.04.7115, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, 2ª Turma, j.16/04/2024 7. Considerando que os comerciantes varejistas de combustíveis já estavam sujeitos à alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS, a LC nº 192/2022 promoveu a exoneração integral da cadeia econômica de combustíveis e ainda garantiu que fossem mantidos (não fossem estornados) os créditos já constituídos. A propósito, a legalidade da vedação ao creditamento sobre o custo de aquisição de mercadorias sujeitas à tributação monofásica foi reconhecida pelo STJ no julgamento do REsp 1.894.741/RS - Tema 1.093 (1ª Seção, j. 05/05/2022), que firmou, dentre outras, as seguintes teses: "3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003; 5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. 8. Dessume-se do paradigma vinculante que, quando a mercadoria adquirida se sujeita à tributação monofásica, não é admitida a constituição de créditos sobre o custo de aquisição dos bens, uma vez que inexiste o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, qual seja, incidências múltiplas na cadeia econômica. 9. A Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, modificou a redação do art. 9º da LC nº 192/2022, excluindo a parte final do dispositivo e incluindo o § 2º (Aplica-se às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos de que trata o caput o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004). Como se vê, a Medida Provisória deixou claro que o art. 9º da LC nº 192/2022 não assegurou o direito dos contribuintes à constituição de créditos de PIS/COFINS em decorrência da aquisição de mercadorias sujeitas à tributação monofásica (e à alíquota zero das contribuições), limitando-se a garantir o direito, já previsto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, de manutenção, pelo vendedor, de créditos obtidos com a aquisição de mercadoria sujeita à tributação plurifásica, ainda que a venda seja realizada sem a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS. Nesse sentido: TRF4, PJE 5000941-53.2023.4.04.7001, Des. Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, 2ª Turma, j. 25/09/2023. 10. É certo que a Medida Provisória 1.118/2022, ao alterar a redação do art. 9°, caput, da LC 192/2022, suprimindo a parte final do referido dispositivo (que garantia "às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados"), ensejou discussão sobre se aludida alteração teria implicado, ou não, supressão de benefício fiscal e, consequentemente, majoração indireta de tributo, tornando necessária a observância da anterioridade nonagesimal. Contudo, embora a MP 1.118/2002 tenha, em determinado período, produzido efeitos, perdeu sua eficácia, porque teve seu prazo de vigência encerrado em 27 de setembro de 2022, sem conversão em lei, quando então foi restabelecida a redação original do art. 9°, caput, da Lei Complementar nº 192/2022. Mas tal discussão é irrelevante em relação aos comerciantes (revendedores/varejistas) de combustíveis (caso dos autos), porque a referida MP a eles não aproveita, conforme salientado anteriormente. 11. A propósito, ressalte-se que a medida cautelar concedida no bojo da ADI n. 7181 e, posteriormente, referendada pelo Plenário do STF, além de estar prejudicada em razão da extinção da ADI sem resolução do mérito (a MP n. 1.118/2022 teve seu prazo de vigência encerrado em 27/9/2022), era inaplicável ao caso dos autos, porque referida decisão dizia respeito ao direito dos adquirentes finais de combustíveis à manutenção de créditos de PIS/COFINS, enquanto, no caso, a controvérsia diz respeito ao direito da impetrante, comerciante varejista de combustíveis, à constituição de créditos na aquisição de combustíveis e derivados para revenda. Quanto ao ponto, anoto que não desconheço a existência de precedentes das 5ª e 6ª Turmas desta Corte em sentido contrário. Destaco, inclusive, o acórdão proferido no PJE 0818461-34.2023.4.05.8300 (relatado pela Desa. Cibele Benevides; j. 11/03/2024), no qual a relatora aderiu aos fundamentos do voto-vista divergente apresentado pelo Des. Francisco Alves, reconhecendo, ali, o direito da apelante (revendedor de combustível) de se creditar de contribuição ao PIS e à COFINS nas aquisições de combustíveis, desde a entrada em vigor da LC 192/22 até 90 dias após a publicação da Medida Provisória 1.118/2022. Observo que, no voto-vista divergente, o eminente Des. Francisco Alves, ao interpretar a decisão monocrática proferida pelo Ministro Dias Toffoli (que deferiu parcialmente a medida cautelar no bojo da ADI 7181 "para determinar que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação"), concluiu que o ministro relator daquela ação direta de inconstitucionalidade teria concedido o benefício fiscal "a todo tipo de Contribuinte das COPIS e COFINS (inclusive os varejistas) e não apenas a Importador". Data maxima venia, dissinto de tal entendimento, porque referida ADI 7181, com pedido de medida cautelar, foi ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte (CNT), representando todos os consumidores finais pertencentes àquele seguimento nacional ("setor de transportes, para caminhoneiros autônomos, transportadoras, empresas de transporte público dentre outros, na condição de consumidores finais de combustíveis", conforme inicial daquela ação), de sorte que a medida cautelar ali deferida albergou apenas e tão somente os representados consumidores finais de combustíveis, não se podendo concluir pela extensão dos efeitos daquela decisão a quem não fez parte da referida ação (ADI 7181), como, no caso, os revendedores de combustíveis. 12. De todo modo, foi publicada, posteriormente, a Lei Complementar nº 194/2022, que veio dirimir eventuais interpretações equivocadas sobre o art. 9°, caput, da Lei Complementar nº 192/2022, deixando ainda mais clara a disciplina normativa preexistente. O inciso I do § 2º do art. 9º apenas reforça que aquelas vedações (do art. 3º, I, 'b', e § 2º, II, das Leis nºs 10.637/2002, e 10.833/2003) se aplicam às pessoas jurídicas atuantes na cadeia econômica (dos combustíveis de que trata o caput do art. 9°), quanto à constituição de créditos da aquisição de bens beneficiados com a alíquota zero, o que, a propósito, está em conformidade com a própria natureza do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, como já exposto. 13. Não bastasse isso, a dicção do § 2º do citado art. 9º ratificou, expressamente, o que já estava previsto na alínea "b" do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deixando evidente que, em se tratando de regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS, não há o direito ao creditamento pela aquisição de mercadoria para a revenda sujeita a receitas não tributadas, como, no caso, em que a alíquota é zero. Não se perca de vista que, pelo próprio conceito de não cumulatividade, a compensação ocorre entre o valor do tributo pago na operação anterior com o valor do tributo devido na operação seguinte, exigindo, assim, que haja uma cadeia em que há tributação em cada evento, ou seja, é necessário que se dê em um regime plurifásico, e não monofásico, como no caso, o que afasta o alegado direito ao creditamento. 14. Ausente o direito líquido e certo vindicado, a solução jurídica deve convergir para a denegação da segurança impetrada. Sobre a matéria, anoto que esta 7ª Turma tem entendimento firme pela inexistência do direito ao creditamento pretendido. Nesse sentido: 08159280520234058300, Des. Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho, 7ª T., j. 19/12/2023; 08163624620224058100, Des. Federal Frederico Wildson da Silva Dantas, 7ª T., j. 14/11/2023. 15. Apelação e remessa necessária providas para, reformando a sentença, denegar a segurança impetrada.* Verifica-se que o acórdão acima mencionado está em conformidade com o entendimento do STJ firmado na tese supracitada. Diante da plena conformidade do acórdão recorrido com a tese vinculante acima transcrita, impõe-se a negativa de seguimento ao recurso, na forma do art. 1.030, I, "b", do CPC. Por essas razões, com amparo no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial interposto por AUTO POSTO TIMBAUBINHA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo legal e não havendo recurso, certifique-se o trânsito em julgado e devolvam-se os autos à origem. Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.46