0800125-67.2023.4.05.8304

Intimação

TRF5 · Gab VICE-PRESIDÊNCIA · Despacho

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0800125-67.2023.4.05.8304 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FERNANDO SILVINO DE LIMA COMERCIO VAREJISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA, POSTO YGOR COMERCIO VAREJISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA, FERNANDO SILVINO DE LIMA COMERCIO VAREJISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA, FERNANDO SILVINO DE LIMA COMERCIO VAREJISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADO do(a) APELADO: VINICIUS CALDAS MARQUES LIMA - PE27477 DESPACHO Recursos especial e extraordinário interpostos pela Fazenda Nacional. No julgamento do REsp 2.124.940/RS, do REsp 2.178.164/ES e do REsp 2.123.838/RS, sob regime de recursos repetitivos, afetados ao Tema 1339, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: O comerciante varejista, porque sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não tem direito à obtenção, tampouco à manutenção de créditos vinculados à aquisição de combustíveis, mesmo após a edição das Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e da Medida Provisória n. 1.118/2022, não havendo que se falar, assim, quanto a referido contribuinte, em posterior majoração indireta de tributos a ensejar ofensa ao principio da anterioridade nonagesimal. No presente caso, a ementa do acórdão recorrido tem a seguinte redação: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. LC 192/2022. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MARCO INICIAL. NOVENTA DIAS APÓS A VIGÊNCIA DA LC 194/2022. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO PARTICULAR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE CONSIDEROU O TERMO INICIAL DA NOVENTENA A DATA DA PUBLICAÇÃO DA MP 1.118/2022. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DESPROVIDAS. 1. Remessa oficial e de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem, para assegurar aos impetrantes " [...] o direito de manter os créditos PIS e da COFINS vinculados à aquisição de diesel durante os 90 (noventa) dias seguintes da publicação da Medida Provisória nº 1.118/22 ". 2. O ente público argumentou, em síntese: a- as alterações promovidas pela MP n° 1.118/2022 ?, posteriormente, pela LC n° 194/2022, no art. 9º, da LC n° 192/2022, apenas reforçam a incidência das vedações de creditamento já estabelecidas nas leis específicas das contribuições sociais. Não há inovação legislativa; b- o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento em sentido contrário à pretensão de creditamento, na revenda, de produtos sujeitos à tributação monofásica (Tema 1093); ?- incompatibilidade entre a incidência monofásica e a técnica do creditamento, vez que, por se tratar de incidência tributária única, e não múltipla, e não existir contribuição a ser recolhida pelo revendedor, ele não poderá abater ou se creditar do tributo que foi pago na etapa anterior do ciclo econômico. Simplesmente, não existe cumulatividade a ser evitada, que é o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica de abatimento/creditamento; d- não houve revogação da proibição de que trata o art. 3º, I, "b", das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, nem a superação do entendimento fixado pelo STJ, no Tema 1093 de Recursos Repetitivos. Com isso, as alterações legislativas, provocadas pela MP n° 1.118/2022 e pela LC n° 194/2022, não significaram o aumento das contribuições sociais, mesmo de forma indireta, o que afasta a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, de que trata art. 195, § 6º, da Constituição Federal. 3. A questão trazida a debate refere-se à possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, provenientes das operações de aquisição de combustíveis (diesel), nos termos da redação original da LC n° 192/2022, até noventa dias da data da publicação da LC nº 194/2022. 4. A redação inicial da LC 192/2022 previa o seguinte: "Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) ate 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados". 5. Posteriormente, a MP n° 1.118/2022 alterou o texto supramencionado, que passou a vigorar com a seguinte redação: "Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II a IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os art. 3º e art. 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a zero até 31 de dezembro de 2022. § 1º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - Cofins-Importação incidentes na importação de óleo diesel e suas correntes, de biodiesel e de gás liquefeito de petróleo, derivado de petróleo e de gás natural, e de querosene de aviação de que tratam o § 8º do art. 8º da Lei nº 10.865, de 2004, e o art. 7º da Lei nº 11.116, de 2005, ficam reduzidas a zero no prazo estabelecido no caput. § 2º Aplica-se às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos de que trata o caput o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004". 6. Em casos análogos, esta Turma já decidiu que o termo inicial do prazo referente ao princípio da noventena seria a publicação da MP nº 1.118/2022 (Processo 0802142-82.2023.4.05.8302, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, julgado em 12.12.2023; Processo 0802691-29.2022.4.05.8302, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, julgamento 8.8.2023). 7. Não obstante, o art. 17, da Lei nº 11.033/04, expressamente referenciado pelo art. 9º, § 2º, dispôs que "As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações". 8. Assim, a MP n° 1.118/2022 previu que, no caso das pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos respectivos, a alíquota zero ou não incidência do PIS e da COFINS não impediam a manutenção, pelo revendedor, dos créditos vinculados a essas operações. 9. Quanto ao vendedor varejista, persistiu a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados, somente excluída pela LC nº 194/2022, de modo que é desta data que deverá ser contado o prazo referente ao princípio da anterioridade nonagesimal. Nessa linha: Processo nº 0812471-62.2023.4.05.8300, Apelação Cível Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, julgado em 10.09.2024; Processo nº 0801557-27.2023.4.05.8400, Apelação / Remessa Necessária, Desembargador Federal Rodrigo Antonio Tenorio Correia da Silva, 6ª Turma, julgado em 25.06.2024. 10. No caso, contudo, não houve recurso do particular, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que assegurou aos impetrantes o direito de manter os créditos de PIS e COFINS, vinculados à aquisição de diesel, durante os 90 (noventa) dias seguintes da publicação da Medida Provisória nº 1.118/22. 11. Remessa oficial e apelação desprovidas. Verifica-se que o acórdão acima mencionado se encontra em aparente confronto com a tese supracitada. Determino, por isso, com base no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a devolução deste processo à Turma Julgadora para, se assim entender, proceder ao juízo de retratação. Intimações e expedientes necessários. Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.46