0503348-09.2018.8.05.0103

Intimação

TJBA · 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE ILHEUS

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE ILHÉUS - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA Processo nº: 0503348-09.2018.8.05.0103 IMPETRANTE: ELAINE GONCALVES PIRES IMPETRADO: REITORA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZUESC SRª ADÉLIA MARIA CARVALHO DE MELO PINHEIRO, UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZ Vistos, etc. 1. RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de medida liminar impetrado por Elaine Gonçalves Pires em face de ato administrativo reputado ilegal e abusivo praticado pela Reitora da Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC), consubstanciado na imposição de penalidade de advertência e na determinação de descontos em folha de pagamento no valor de R$ 20.067,40 (vinte mil, sessenta e sete reais e quarenta centavos), parcelados em trinta vezes. A parte impetrante narra, em sua petição inicial, que é servidora pública estadual, ocupando o cargo de professora auxiliar no Departamento de Ciências Administrativas e Contábeis (DCAC) da UESC, com carga horária de quarenta horas semanais. Relata que foi submetida a um Processo Administrativo Disciplinar (PAD), instaurado inicialmente pela Portaria Reitoria UESC nº 1.200/2017 e posteriormente substituída pela Portaria Reitoria UESC nº 1.235/2017, com o objetivo estrito e delimitado de apurar uma possível acumulação ilegal de cargos públicos e incompatibilidade de horários. A investigação baseava-se no fato de a servidora exercer o cargo de professora na UESC (quarenta horas) e o cargo técnico de contadora na Universidade Federal da Bahia - UFBA (trinta horas), o que, em tese, poderia configurar a infração administrativa prevista no artigo 177 da Lei Estadual nº 6.677/1994. A impetrante esclarece que, durante o curso do processo administrativo, exerceu sua defesa estritamente em relação à acusação que lhe foi imputada na portaria instauradora, ou seja, a suposta acumulação ilegal de cargos e a incompatibilidade de horários. Ao final da instrução processual administrativa, a própria Comissão Processante concluiu pela inexistência de má-fé e reconheceu que não havia incompatibilidade ou sobreposição de jornada de trabalho entre os dois vínculos públicos mantidos pela servidora, atestando a legalidade da acumulação dos cargos. No entanto, de forma surpreendente e em descompasso com o objeto da apuração, a Comissão Processante opinou pela aplicação da penalidade de advertência, sob o argumento de que a servidora não teria cumprido efetivamente a sua jornada de trabalho na UESC, falhando na comprovação de carga horária nos Relatórios Individuais de Trabalho (RIT) referentes a semestres letivos anteriores (2015.1, 2015.2 e 2016.1). Acolhendo esse parecer, a autoridade impetrada proferiu o Termo de Julgamento aplicando a pena de advertência escrita e determinando à Gerência de Recursos Humanos que procedesse ao levantamento dos dias não trabalhados para efeito de desconto em folha de pagamento, com base no artigo 15 do Decreto Estadual nº 04/1991. A impetrante argumenta que a punição é flagrantemente nula, pois foi condenada por uma conduta que não constava na portaria de instauração do PAD. Afirma que não lhe foi oportunizado o direito ao contraditório e à ampla defesa em relação a essa nova acusação de descumprimento de jornada. Sustenta que a administração pública não pode alterar a acusação no momento do julgamento sem reabrir o prazo para defesa, configurando verdadeiro cerceamento do seu direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade. Pede, ao final, a concessão da segurança para declarar nulo o Termo de Julgamento, anular a punição de advertência com a devida baixa em sua ficha funcional, e obstar ou restituir os descontos financeiros impostos. A petição inicial foi instruída com vasta prova documental, incluindo cópia integral do Processo Administrativo Disciplinar, as portarias de instauração, a citação, a defesa apresentada, o relatório da comissão, o termo de julgamento e os e-mails e ofícios do setor de recursos humanos determinando o desconto salarial. Este Juízo, em decisão inicial, deferiu a medida liminar pleiteada para determinar que a autoridade impetrada promovesse a imediata suspensão da penalidade de advertência e abstivesse-se de realizar os descontos em folha de pagamento dos valores apurados no PAD, até a decisão final do presente feito. O fundamento da decisão liminar baseou-se na constatação de que a conduta punida não estava prevista na portaria instauradora, o que evidenciava prejuízo ao direito de defesa da impetrante e risco de dano pela natureza alimentar dos vencimentos. A autoridade impetrada e o ente público vinculado (Universidade Estadual de Santa Cruz - UESC) foram devidamente notificados e intimados. A UESC interpôs Agravo de Instrumento perante o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Processo nº 8028265-31.2018.8.05.0000), argumentando que o desconto por horas não trabalhadas seria consequência lógica da apuração e que a servidora tinha conhecimento de sua carga horária. A Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em acórdão transitado em julgado, negou provimento ao Agravo de Instrumento da UESC, mantendo integralmente a decisão liminar deste Juízo. O Tribunal de Justiça assentou, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que a Comissão Processante excedeu as atribuições delegadas pela portaria instauradora e que a punição por fato diverso do objeto da investigação configura cerceamento de defesa e ilegalidade. O Ministério Público do Estado da Bahia interveio no feito e apresentou parecer fundamentado. O órgão ministerial opinou pela concessão da segurança, argumentando que a servidora recebeu punição disciplinar por fato diverso do constante na portaria e que, por consequência, não teve direito à ampla defesa e ao contraditório. O Promotor de Justiça destacou que a punição imposta é totalmente alheia ao objeto da portaria e que a administração utilizou fundamentação legal inidônea para justificar a penalidade, recomendando a anulação da advertência e de todos os seus reflexos patrimoniais. Intimada para manifestar interesse no prosseguimento do feito, a parte impetrante compareceu aos autos requerendo o julgamento do mérito do mandado de segurança, reiterando os termos da inicial e destacando que o processo encontra-se maduro para sentença, especialmente após o julgamento definitivo do Agravo de Instrumento e o parecer favorável do Ministério Público. Os autos vieram conclusos para a prolação da sentença. 2. FUNDAMENTAÇÃO O processo encontra-se regular, com a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais de constituição e de desenvolvimento válido. Não há questões preliminares pendentes de apreciação ou nulidades a serem sanadas, razão pela qual passo à análise direta do mérito da demanda. O cerne da controvérsia jurídica instaurada nestes autos consiste em verificar a legalidade do ato administrativo que impôs a pena de advertência e o desconto em folha de pagamento à servidora pública, em decorrência de um Processo Administrativo Disciplinar (PAD) cujo objeto original era exclusivamente a apuração de acumulação ilegal de cargos públicos e incompatibilidade de horários. O Mandado de Segurança é a via constitucional adequada para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 12.016/2009. O direito líquido e certo deve ser comprovado de plano, mediante prova documental pré-constituída, o que ocorre no presente caso, em que toda a dinâmica do processo administrativo encontra-se devidamente registrada nos documentos juntados pelas partes. A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 5º, incisos LIV e LV, garantias fundamentais inafastáveis nas relações entre o Estado e os cidadãos. Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No âmbito do direito administrativo sancionador, essas garantias assumem uma importância ainda maior, pois limitam o poder punitivo do Estado e impedem o arbítrio. A análise rigorosa da prova documental demonstra que a Portaria Reitoria UESC nº 1.235/2017, que instaurou o PAD em face da impetrante, delimitou a acusação de forma clara: investigar a possível acumulação ilegal do cargo de professora da UESC (quarenta horas semanais) com o cargo de contadora da UFBA (trinta horas semanais), com base na suposta violação ao artigo 177 da Lei Estadual nº 6.677/1994. O mandado de citação e intimação expedido contra a servidora seguiu rigorosamente essa linha acusatória. Durante toda a fase de instrução e defesa, a impetrante se defendeu da acusação de acumulação ilegal, apresentando documentos que comprovavam a compatibilidade de horários entre os dois vínculos públicos. A própria Comissão Processante, ao elaborar seu relatório final, reconheceu que a impetrante obteve êxito em sua defesa quanto à imputação original. O relatório atestou que não havia sobreposição de jornadas e que a acumulação dos cargos era lícita. Com essa conclusão, o desfecho natural e juridicamente exigível do processo administrativo seria a absolvição da servidora e o arquivamento do feito, em estrita observância ao princípio da correlação ou congruência, que deve existir entre a acusação (portaria) e a decisão final. No entanto, a autoridade administrativa adotou um caminho diverso e frontalmente contrário aos ditames constitucionais. No momento da elaboração do relatório final e do subsequente Termo de Julgamento, a administração inovou na acusação, afirmando que a servidora não havia comprovado, por meio de seus Relatórios Individuais de Trabalho (RIT) de semestres anteriores, o cumprimento integral de sua carga horária de quarenta horas semanais. Com base nesse fato inteiramente novo, sobre o qual a servidora jamais foi instada a se manifestar ou a produzir provas durante o PAD, aplicou-se a penalidade de advertência e determinou-se a devolução de expressiva quantia financeira. A conduta da administração pública, neste caso, viola frontalmente o princípio da ampla defesa. A defesa em um processo punitivo pressupõe o conhecimento prévio, claro e detalhado dos fatos que são imputados ao indivíduo. Não é possível admitir que um servidor público seja convocado para se defender de uma acusação "X" (acumulação de cargos) e, ao final, após comprovar sua inocência em relação a "X", seja punido por uma acusação "Y" (descumprimento de jornada em semestres passados), extraída de ofício pela comissão no encerramento dos trabalhos. Essa prática configura a figura da "decisão surpresa", expressamente vedada pelo ordenamento jurídico contemporâneo. Se a Comissão Processante, durante a investigação da acumulação de cargos, deparou-se com indícios de uma nova infração disciplinar (suposta falta de cumprimento da jornada em períodos específicos), o procedimento correto e legal exigia a adoção de uma de duas medidas: ou a instauração de um novo procedimento administrativo autônomo para apurar essa conduta específica, ou o aditamento formal da portaria inicial, com a reabertura integral dos prazos de defesa e instrução probatória para garantir à servidora o direito de justificar sua carga horária e apresentar os documentos pertinentes. O que a administração não tem o poder de fazer é julgar e condenar diretamente com base em um fato novo sem permitir a defesa prévia. Esse entendimento é amplamente consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme bem destacado no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia no julgamento do Agravo de Instrumento deste mesmo processo, cuja fundamentação adoto como razão de decidir. O acórdão assentou que o STJ possui firme entendimento de que "por ocasião do indiciamento é necessária a descrição detalhada dos fatos atribuídos à conduta do investigado e das possíveis infrações disciplinares por ele praticadas e respectivas provas, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa. Precedentes. (...)" (MS 16.101/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 30/09/2015). A manifestação do Ministério Público nos autos segue rigorosamente a mesma linha jurídica, reforçando a nulidade do ato administrativo. O Promotor de Justiça destacou que "a servidora, ora impetrante, recebeu punição disciplinar por fato diverso do constante da portaria e que, por consequência, não teve direito a uma ampla defesa e contraditório". O parecer ministerial é irretocável ao afirmar que a portaria funciona de forma análoga à denúncia no processo penal e que "o fato pelo qual a impetrante foi punida é totalmente alheio ao objeto da portaria, inexistindo qualquer relação entre este fato ensejador da punição daquele que foi inicialmente imputado à impetrante". O órgão ministerial também invocou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que assegura o direito fundamental ao detalhamento da acusação: "Em seara administrativo-disciplinar, apenas por ocasião do indiciamento é necessária a descrição detalhada dos fatos atribuídos à conduta do investigado e das possíveis infrações disciplinares por ele praticadas, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa. (...)" (MS 13.362/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/04/2015, DJe 14/04/2015). Além da grave violação ao direito de defesa, observa-se que a autoridade impetrada utilizou como fundamento legal para a punição e para o desconto em folha o artigo 15 do Decreto Estadual nº 04/1991. Conforme muito bem pontuado pelo Ministério Público, essa norma não prevê qualquer cominação de penalidade administrativa, não servindo como fundamento válido para a aplicação de uma sanção. O princípio da legalidade estrita exige que toda sanção estatal tenha previsão legal prévia, não sendo admitida a punição com base em normas infralegais que não extraem sua força de um mandamento legal punitivo claro. O Ministério Público colacionou, nesse ponto, pertinente julgado do STJ: "ADMINISTRATIVO - SANÇÃO PECUNIÁRIA (...). 1. Somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção. 2. Admite-se que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares etc), mas se impõe que a lei faça a indicação. 3. Recurso especial improvido. STJ - REsp 324.181 - Rel. Eliana Calmon". Portanto, diante do robusto conjunto probatório, da ausência de congruência entre a portaria de instauração e a decisão final, da patente violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e do uso de fundamentação jurídica inadequada para criar uma sanção não prevista em lei, conclui-se que o Termo de Julgamento proferido nos autos do Processo Administrativo Disciplinar nº 0200170384384 padece de vícios insanáveis de legalidade. A autoridade administrativa excedeu seus poderes ao condenar a servidora por fatos não submetidos ao crivo da defesa, tornando nula a penalidade de advertência e, por via de consequência lógica, anulando também a determinação de desconto de valores em sua folha de pagamento. A anulação do ato sancionador, contudo, não impede que a Administração Pública, dentro de seu poder de autotutela e zelando pela regularidade do serviço, instaure, se entender cabível e respeitados os prazos prescricionais, um novo e regular procedimento administrativo para apurar especificamente as questões relativas ao cumprimento da carga horária, desde que garanta, desde o início, o pleno exercício do direito de defesa à servidora, o que não foi feito no caso em exame. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, considerando a fundamentação acima delineada, o acervo probatório constante dos autos e o parecer favorável do Ministério Público, e com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 1º da Lei nº 12.016/2009, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada na petição inicial, resolvendo o mérito da demanda, para: A) Confirmar e tornar definitiva a medida liminar anteriormente deferida nos autos. B) Declarar a nulidade absoluta do Termo de Julgamento exarado pela Reitora da Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC) nos autos do Processo Administrativo Disciplinar nº 0200170384384, especificamente na parte em que aplicou a penalidade de advertência escrita à impetrante e determinou a realização de descontos em sua folha de pagamento. C) Determinar à autoridade impetrada e à Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC) que procedam à imediata exclusão e baixa de qualquer registro referente a essa penalidade de advertência nos assentamentos funcionais da impetrante. D) Determinar o cancelamento definitivo dos descontos salariais relativos à ordem contida no referido Termo de Julgamento, condenando a parte impetrada a restituir integralmente à impetrante eventuais valores que já tenham sido indevidamente descontados de sua folha de pagamento sob este título antes do cumprimento da liminar. A eventual restituição de valores pretéritos à impetração, se for o caso, deverá ser cobrada nas vias administrativas ou em ação de cobrança própria, nos termos das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, ressalvado o direito de devolução imediata na própria folha de pagamento de quantias subtraídas no curso desta demanda, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E desde a data de cada retenção e acrescidas de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança a partir da notificação. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por expressa vedação legal contida no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em consonância com as Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça. Custas processuais por isenção legal conferida à autarquia estadual, cabendo-lhe apenas o reembolso de eventuais despesas antecipadas pela parte impetrante, se houver. A presente sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia para a devida reapreciação, com as nossas homenagens de estilo. Notifique-se a autoridade coatora do teor desta sentença para imediato e integral cumprimento. Intimem-se o órgão de representação judicial da Universidade Estadual de Santa Cruz - UESC e o Ministério Público do Estado da Bahia. Intime-se a impetrante por meio de sua advogada constituída. Ilhéus-BA, data da assinatura eletrônica. Alex Venícius Campos Miranda Juiz de Direito