Processo no TJBA
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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0321871-39.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. Advogado(s): RICARDO AZEVEDO SETTE APELADO
: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros Advogado(s):RICARDO AZEVEDO SETTE ACORDÃO DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN SOBRE RECEITAS BANCÁRIAS. CONTA COSIF 7.1.9.30.00-6 (RECUPERAÇÃO DE DESPESAS): AUSÊNCIA DE FATO GERADOR, POR SE TRATAR DE MERO REEMBOLSO DE CUSTOS OPERACIONAIS, SEM NATUREZA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONTA COSIF 7.1.9.70.00-4 (RENDAS DE GARANTIAS PRESTADAS): NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL PARA VERIFICAR SE AS QUANTIAS DECORREM DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE AVAL E FIANÇA OU DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO. CONTA COSIF 7.8.1.10.00-1 (RATEIO DE RESULTADOS INTERNOS): INOVAÇÃO RECURSAL, NÃO DEDUZIDA NA CAUSA DE PEDIR DA INICIAL. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DESPROVIDA. APELAÇÃO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDA PARA ANULAR A SENTENÇA QUANTO À CONTA 7.1.9.70.00-4 E DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO DO BANCO QUANTO À CONTA 7.8.1.10.00-1 POR INOVAÇÃO RECURSAL. I. Caso em exame. 1. Apelações interpostas contra sentença que, em embargos à execução fiscal opostos por instituição financeira contra cobrança de ISSQN sobre receitas escrituradas nas contas COSIF 7.1.9.30.00-6 (recuperação e ressarcimento de despesas) e 7.1.9.70.00-4 (rendas de garantias prestadas), julgou parcialmente procedentes os embargos para: (a) declarar a nulidade parcial da CDA e desconstituir o lançamento sobre a conta 7.1.9.30.00-6, por ausência de fato gerador; (b) manter a exigibilidade do tributo quanto à conta 7.1.9.70.00-4, com subsunção ao item 15.08 da lista anexa à LC nº 116/2003; e (c) fixar honorários recíprocos. II. Questão em discussão. 2. Há três questões em discussão: (i) saber se as receitas da conta COSIF 7.1.9.30.00-6 (recuperação e ressarcimento de despesas) constituem fato gerador do ISSQN, por configurarem atividade-meio de mero reembolso, sem natureza de prestação de serviço; (ii) saber se a manutenção da exigibilidade sobre a conta COSIF 7.1.9.70.00-4 (rendas de garantias prestadas) demanda prova pericial contábil para verificar a natureza das operações, sendo o indeferimento da perícia causa de nulidade por cerceamento de defesa; e (iii) saber se a conta COSIF 7.8.1.10.00-1 (rateio de resultados internos) pode ser apreciada em sede recursal, considerando que não integrou a causa de pedir da petição inicial. III. Razões de decidir. 3. O Tema 296 do STF (RE 784.439/DF) estabelece que é taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS, admitindo-se, contudo, interpretação extensiva para alcançar serviços congêneres. O Tema 132 do STJ e a Súmula 424 do STJ admitem a incidência de ISS sobre serviços bancários congêneres aos listados. Contudo, a interpretação extensiva não equivale à analogia nem permite a criação de hipótese de incidência sobre fatos que não representam prestação de serviço. 4. Quanto à conta COSIF 7.1.9.30.00-6, a regulamentação do BACEN (Instrução Normativa BCB nº 498/2024) define que a conta registra a recuperação de encargos e despesas, incluindo ressarcimentos de despesas de telefone, recuperação de despesas de depósito e recuperação de multas da compensação. Trata-se de mero ingresso financeiro destinado a recompor custos operacionais adiantados pelo banco, sem traduzir acréscimo patrimonial decorrente de retribuição por serviço autônomo prestado a terceiros. Não se amolda a nenhuma das hipóteses do item 15 da lista anexa à LC nº 116/2003, sendo atividade-meio inidônea a configurar fato gerador do ISSQN. Precedente do STJ. 5. Quanto à conta COSIF 7.1.9.70.00-4, a definição sobre a incidência do tributo depende da verificação se as quantias auferidas decorrem da prestação de serviços de aval e fiança contratados com terceiros ou se representam remuneração decorrente do risco assumido em operações de crédito financeiras. A nomenclatura contábil não vincula o enquadramento tributário, demandando exame técnico sobre os lançamentos e contratos subjacentes. O indeferimento da prova pericial requerida tempestivamente configura cerceamento de defesa (arts. 369, 370 e 464 do CPC), impondo a anulação da sentença no capítulo e a realização de perícia contábil. Precedente. 6. Quanto à conta COSIF 7.8.1.10.00-1, a menção ocorreu unicamente na transcrição descritiva do termo de fiscalização, sem que a instituição financeira tenha deduzido fundamentação jurídica específica ou pedido de desconstituição quanto a essa rubrica na petição inicial. Em réplica e especificação de provas, a parte autora apenas inseriu reflexões oblíquas, sem formular pedido formal de aditamento. A pretensão deduzida extemporaneamente em aclaratórios e reiterada em apelação configura inovação recursal, vedada pelos arts. 141, 329, 492 e 1.014 do CPC. Precedente do STJ. IV. Dispositivo e Tese. 7. Apelação do Município conhecida e desprovida. Apelação do banco conhecida em parte e, nessa extensão, provida para anular a sentença no capítulo referente à conta COSIF 7.1.9.70.00-4 e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização de prova pericial contábil. Não conhecimento da apelação do banco quanto à conta COSIF 7.8.1.10.00-1, por inovação recursal. Majoração dos honorários em favor do embargante em 1% sobre o valor do proveito econômico correspondente à conta 7.1.9.30.00-6 (art. 85, § 11, do CPC). Postergação da fixação dos honorários quanto ao capítulo anulado. Tese de julgamento: "1. A recuperação de encargos e despesas registrada na conta COSIF 7.1.9.30.00-6, por configurar mero reembolso de custos operacionais adiantados pela instituição financeira, não constitui prestação de serviço e não se sujeita à incidência do ISSQN. 2. A definição da incidência do ISSQN sobre a conta COSIF 7.1.9.70.00-4 (rendas de garantias prestadas) demanda prova pericial contábil para verificar se as quantias decorrem de prestação de serviços de aval e fiança ou de operações de crédito, sendo o indeferimento da perícia causa de nulidade por cerceamento de defesa. 3. Não se conhece de tese não deduzida na petição inicial e suscitada apenas em sede recursal, por configurar inovação recursal vedada pelos arts. 141, 329, 492 e 1.014 do Código de Processo Civil." Dispositivos relevantes citados: LC nº 116/2003, art. 1º e lista anexa; CF/1988, art. 156, III; CPC, arts. 141, 329, 355, I, 369, 370, 464, 492, 1.014, e 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: Tema 296 do STF; Tema 132 do STJ; Súmula 424 do STJ; STJ, REsp 1.804.468/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 14.05.2019; STJ, AgInt no AREsp 2.348.881/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.11.2023; STJ, AgInt no AREsp 790.331/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 13.09.2016. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0321871-39.2016.8.05.0001, em que figuram como primeiro Apelante MUNICÍPIO DE SALVADOR e como segundo Apelante BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e como primeira parte Apelada BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e como segunda parte Apelada MUNICÍPIO DE SALVADOR. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE SALVADOR, CONHECER PARCIALMENTE do recurso do BANCO SANTANDER e, na parte conhecida, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.
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