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2026-08-26 · TJSC
Apelação Nº 0306219-52.2016.8.24.0033/SC
APELADO: CIA DE CIMENTO ITAMBE (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): FLÁVIO ZANETTI DE OLIVEIRA (OAB PR019116)
DESPACHO/DECISÃO
1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Itajaí contra a sentença que acolheu os embargos opostos por Cia de Cimento Itambé para julgar extinta execução fiscal n. 0003613-71.2009.8.24.0033, reconhecendo o direito da embargante à dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais empregados no serviço de concretagem (100.1).
Em suas razões, alega nulidade da sentença por julgamento citra petita, pois não houve análise da exigência de comprovação de incidência de ICMS para legitimar a dedução. No mérito, sustenta que a base de cálculo do ISS deve ser o valor total do serviço, salvo prova de operação mercantil autônoma com ICMS. Afirma que o laudo pericial não comprova esse requisito e que a coisa julgada não dispensa prova concreta em cada caso. Requer seja declarada a nulidade da sentença ou sua reforma, julgando-se improcedentes os embargos, com o prosseguimento da execução (126.1).
Com as contrarrazões (132.1) e sendo "desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais" (enunciado n. 189 da Súmula do STJ), vieram os autos.
É o relatório.
2. O art. 932, incisos III, IV, V e VIII, do CPC/2015 e o art. 132, incisos XIV, XV e XVI, do RITJSC, impõem ao relator o dever de não conhecer do recurso inadmissível, prejudicado ou genérico, bem como de negar ou dar provimento a recurso que discuta a aplicação de súmulas e recursos repetitivos das Cortes Superiores e deste Sodalício ou enunciado e entendimento dominante deste Tribunal.
A regra é aplicável ao caso em exame, isto é, a hipótese comporta julgamento unipessoal e imediato, diante do entendimento uníssono das Câmaras de Direito Público sobre o tema debatido.
3. Conheço e desprovejo o recurso.
Inicialmente, afasto a alegação de nulidade da sentença por não ter constatado nenhuma mácula capaz de invalidá-la. Qualquer omissão no julgado, ademais, poderá ser sanada por este juízo ad quem.
Dito isso, passo ao mérito.
Nos autos da ação declaratória n. 0009234-88.2005.8.24.0033, ajuizada pela empresa Sita Concrebrás S.A. - posteriormente incorporada pela Cia de Cimento Itambé, ora embargante -, este Tribunal, sob a relatoria do Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, deu provimento o apelo da autora para julgar procedente a demanda, sob o seguinte fundamento:
A sociedade empresária apelante pretende excluir da base de cálculo do ISS os valores correspondentes aos materiais empregados nas obras de construção civil realizadas no território do Município de Itajaí.
A controvérsia em debate não carece de longo arrazoado, uma vez que o Pretório Excelso, sob o rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, dirimiu a questão, e cuja ementa do acórdão, por si só, é suficientemente esclarecedora:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603497 RG / MG, relª. Ministra Ellen Gracie, j. 4.2.2010)
A Corte Catarinense vem perfilhando este entendimento, valendo destacar, a exemplo, os seguintes precedentes:
APELAÇÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). ALMEJADA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS VALORES ALUSIVOS AOS MATERIAIS/MERCADORIAS EMPREGADOS EM PROCESSO DE CONCRETAGEM (CONSTRUÇÃO CIVIL). DECISÃO PERMISSIVA DA SUPREMA CORTE DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DIVERSOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Impõe-se excluir da base de cálculo do ISS (imposto sobre serviços) os valores concernentes aos materiais ou mercadorias empregados na atividade de concretagem em obras de construção civil, dado que a Suprema Corte, em feito sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie, conferindo repercussão geral ao recurso extraordinário n. 603.497, de Minas Gerais, assim decidiu em 4.2.2010: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, B, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL". Ademais, "[...] ao julgar o incidente de composição de divergência no Reexame Necessário n. 2012. 029539-0, o Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, por decisão vinculante para os demais Órgãos, consolidou a jurisprudência no sentido de que a orientação do Pretório Excelso deve ser aplicada independentemente de terem sido ou não produzidos os materiais pelo próprio prestador do serviço fora do local da obra. Sob essa orientação, destarte, por força da vinculação, [...], opera-se a dedução, na base de cálculo do ISS, do valor dos materiais empregados na obra independentemente de terem sido adquiridos de terceiros ou produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local da obra". (TJSC - Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2013.021337-7, de Lages, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 10.10.2013). (Apelação Cível n. 2015.031228-6, de Tijucas, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 30.6.2015)
Ainda:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DO SERVIÇO. PRECEDENTES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO NESSA PARTE. DECISÃO CORRETA. RECURSO NÃO PROVIDO.
"'Na construção civil, a "base de cálculo do imposto é o preço do serviço" deduzido o "valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços" (DL n. 406/1968, art. 9º, § 2º, "a"; LC n. 116/2003, art. 7º, § 2º, inciso I; STF, AI n. 737.331, Min. Carmen Lúcia; Repercussão Geral em RE n. 603.497, Min. Ellen Gracie; AgRgRE n. 599.582, Min. Ayres Britto; STJ, T2, AgRgAgRgREsp n. 1.228.175, Min. Humberto Martins)' (1ª CDP, ACMS n. 2011.015336-7, Des. Newton Trisotto; 2ª CDP, ACMS n. 2011.022359-2, Des. Newton Janke; 3ª CDP, AC n. 2011.082908-8, Des. Luiz Cézar Medeiros; 4ª CDP, AC n. 2009.035853-7, Des. Jaime Ramos)" (ACMS n. 2011.063946-5, de Braço do Norte, rel. Des. Newton Trisotto, j. 12-7-2012). (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2014.039342-7, da Capital, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 14.4.2015)
Anote-se, ademais, que "é legal a dedução, na base de cálculo do ISSQN, dos materiais utilizados para a construção da obra, independentemente de terem sido adquiridos de terceiros ou produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local do empreendimento." (Apelação Cível n. 2012.057791-7, de Biguaçu, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 9.4.2015)
Dessa forma, em relação aos serviços prestados pela autora, ora apelante, no território do Município de Itajaí, o Fisco deverá se abster de incluir na base de cálculo do ISS o valor correspondente aos materiais empregados na realização do serviço de construção civil.
Sendo essa orientação diversa daquela adotada no julgamento proferido em 3/7/2007, deve este Órgão Julgador, em juízo de retratação (art. 543-B, § 3º, do CPC), reformar o acórdão antes proferido.
Nessa extensão, o recurso deve ser provido para julgar procedente o pedido para declarar o direito da autora em deduzir, da base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de concretagem, o valor dos materiais empregados na sua execução.
Deve o Ente Público arcar com os ônus da sucumbência, reconhecida a isenção da custas processuais (LCE 156/97), arbitrando-se os honorários advocatícios em R$ 5.000,00.
Pelo exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC/73, dou provimento ao recurso para julgar procedente o pedido para declarar o direito da autora em deduzir, da base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de concretagem, o valor dos materiais empregados na sua execução, e condenar o Ente Público apelado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.000,00.
É que, à época, o entendimento deste Tribunal e da Suprema Corte era pela legalidade da dedução de materiais utilizados para concretagem da base de cálculo do ISSQN, independemente de terem sido adquiridos de terceiros ou produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local do empreendimento, sem qualquer exigência de comprovação de recolhimento de ICMS sobre a operação.
Não ignoro que, por meio dos Temas 881 e 885, ambos de repercussão geral, o Pretório Excelso definiu que decisões definitivas que desobriguem empresas de pagar um tributo de trato sucessivo perdem a validade assim que a Corte se posicionar definitivamente em sentido contrário, seja por controle concentrado ou difuso com repercussão geral, ocorrendo, por corolário, a quebra automática da coisa julgada.
No que tange à dedução de materiais de concretagem da base de cálculo do ISSQN, por ocasião do julgamento do RE n. 603.497/MG (julgado em 26/06/2020 e publicado em 13/08/2020), o STF alterou e adequou o entendimento jurisprudencial que vinha sendo adotado até então, fixado a tese relativa ao Tema 247: "o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988".
No voto da Ministra Relatora Rosa Weber, o Tribunal Pleno da Suprema Corte demarcou a transição da aplicação do Tema 247 puro para a aplicação interpretada, ao discorrer que a tese jurídica definida não veda a interpretação do Superior Tribunal de Justiça, que é no sentido de que só são dedutíveis os materiais empregados na construção civil que forem produzidos fora do local da obra, pelo próprio construtor, como preveem os itens 19 e 20 da lista anexa ao referido Decreto-lei e os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003.
Isso quer dizer que, atualmente, a orientação a ser seguida é a do STJ, no sentido de que não é possível a dedução dos valores dos insumos utilizados no serviço de concretagem da base de cálculo do ISS, salvo na hipótese de a própria empresa de concretagem produzir alguma dessas matérias-primas fora do local da prestação de serviço, como, por exemplo, possuir uma jazida própria de extração de brita ou de areia, e comercializar esse item destacadamente com a devida incidência de ICMS na saída (REsp n. 1.916.376/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/03/2023).
Inobstante, aqui, há uma peculiaridade: os lançamentos discutidos são datados de 14/03/2002 a 10/10/2005, datas anteriores ao ajuizamento da ação declaratória n. 0009234-88.2005.8.24.0033, à decisão deste Colegiado nela proferida, transitada em julgado em 04/10/2016, e ao Tema 247.
Além do mais, segundo o laudo pericial de evento 60, de fato, os valores executados correspondem ao montante dos materiais que foram deduzidos e escriturados pela embargante nos Livros Registros de Notas Fiscais, inexistindo saldo devedor remanescente a ser exigido.
Assim, por mais que, consoante os Temas 881 e 885 do STF, a aludida decisão não confira à contribuinte o direito à dedução destes materiais de forma irrestrita e perpétua independentemente da legislação vigente e da orientação jurisprudencial contemporânea, considerando as datas dos lançamentos, em observância à segurança jurídica e à coisa julgada, era mesmo o caso de acolher os embargos para extinguir a execução fiscal n. 0003613-71.2009.8.24.0033.
Reitero, em arremate, que, no presente caso, é despicienda demonstração de recolhimento de ICMS, visto que a decisão à qual ora me reporto não condicionou a dedução a tal comprovação.
Eis caso análogo julgado monocraticamente: TJSC, ApCiv 5000385-27.2023.8.24.0028, 5ª Câmara de Direito Público, Relator Vilson Fontana, julgado em 26/03/2026.
E mais, desta Câmara de Direito Público:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGIMENTO DA PARTE AUTORA.VIABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA ANTECEDENTE, COM TRÂNSITO EM JULGADO, QUE RECONHECEU O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA ENTÃO IMPETRANTE, ORA RECORRENTE, DE REAVER AS RETENÇÕES REALIZADAS PELO FISCO MUNICIPAL A TÍTULO DE ISS. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO SE SOBREPÕE AO INSTITUTO DA COISA JULGADA. PRESERVAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA, PRECEITO DE STATUS CONSTITUCIONAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO INTEGRALMENTE DEVIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS PARA AS RETENÇÕES ANTERIORES À PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 113/2021: ÍNDICES APLICADOS PELA FAZENDA MUNICIPAL. RETENÇÕES POSTERIORES À INVOCADA EMENDA CONSTITUCIONAL: EMPREGO DA TAXA SELIC. REVERÊNCIA AO TEMA 810/STF E 950/STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJSC, ApCiv 5021760-67.2022.8.24.0045, 2ª Câmara de Direito Público, Relator para Acórdão Joao Henrique Blasi, julgado em 10/06/2025)
Irretocável, pois, o decisum.
4. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, inc. IV, do CPC, c/c art. 132, inc. XV, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, conheço e desprovejo o recurso.
Majoro os honorários sucumbenciais em 1% sobre o valor atualizado da execução.
Intimem-se e, transitada em julgado esta decisão, dê-se baixa.