0301993-60.2016.8.05.0250

Intimação

TJBA · 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SIMÕES FILHO · Sentença

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SIMÕES FILHO Processo: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL n. 0301993-60.2016.8.05.0250 Órgão Julgador: 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SIMÕES FILHO EMBARGANTE: DANONE LTDA Advogado(s): LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO registrado(a) civilmente como LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO (OAB:SP208408), NATALIA LIRA LIMA (OAB:SP376830) EMBARGADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc. Trata-se de Embargos à Execução Fiscal autuados sob o nº 0301993-60.2016.8.05.0250, distribuídos por dependência à Execução Fiscal nº 0500719-14.2015.8.05.0250, opostos por Danone Ltda. em face do Estado da Bahia. Na petição inicial (ID 369654533), a embargante insurge-se contra o Auto de Infração nº 206891.0032/13-0 (ID 369654535) e a respectiva Certidão de Dívida Ativa nº 00033-44-1700-15 (ID 369654556), que exigem crédito tributário de ICMS decorrente de alegada apropriação indevida de créditos fiscais em operações de transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de sua própria titularidade, referentes ao período de apuração de janeiro a dezembro de 2009. Argumenta que a autoridade fiscal glosou componentes do custo de produção, tais como depreciação, manutenção, energia elétrica e outros custos indiretos, sob a alegação de inobservância dos limites previstos no artigo 13, parágrafo 4º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996 e no artigo 17, parágrafo 8º, inciso II, da Lei Estadual nº 7.014/1996. Defende, em síntese, a correta apuração da base de cálculo nas operações de transferências interestaduais com base na legislação dos Estados de origem, a ofensa ao princípio da não cumulatividade pela vedação de aproveitamento de créditos fiscais, a inexistência de litispendência em relação à Ação Anulatória nº 0500125-97.2015.8.05.0250, extinta sem julgamento do mérito por desistência homologada (ID 369654557), a violação à repartição constitucional de competências e o caráter confiscatório da multa de sessenta por cento aplicada no lançamento. Os embargos foram recebidos com atribuição de efeito suspensivo em razão da prévia garantia integral do juízo da execução por meio de apólice de seguro garantia judicial nº 1007500005290 (ID 369658614). Intimado, o Estado da Bahia apresentou impugnação (ID 369658619 e ID 369658622), sustentando a regularidade formal e material do auto de infração. Alegou a taxatividade do rol de custos previsto no artigo 13, parágrafo 4º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996 e no artigo 17, parágrafo 8º, inciso II, da Lei Estadual nº 7.014/1996, defendendo a legitimidade do estorno proporcional dos créditos fiscais escriturados pela filial destinatária e a legalidade da penalidade pecuniária imposta. O Estado da Bahia procedeu à juntada aos autos da íntegra do Processo Administrativo Fiscal nº 206891.0032/13-0. Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. O processo comporta julgamento imediato do mérito, nos termos do artigo 17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980 e do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria controvertida prescinde de produção de outras provas além dos documentos já carreados aos autos. A controvérsia central reside na exigibilidade do débito fiscal formalizado pelo Auto de Infração nº 206891.0032/13-0 (ID 369654535), no qual a fiscalização estadual imputou à embargante a conduta de apropriação indevida de créditos de ICMS na entrada de mercadorias no Estado da Bahia, oriundas de transferências interestaduais realizadas por estabelecimentos fabris da própria empresa situados em Minas Gerais e São Paulo. Conforme consta do demonstrativo fiscal, o Fisco Baiano glosou os valores correspondentes a energia elétrica, manutenção, depreciação e outros custos indiretos da planilha de formação do custo de produção, procedendo ao estorno proporcional dos créditos tributários aproveitados pela filial destinatária com base no artigo 13, parágrafo 4º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996. A análise da hipótese de incidência do ICMS, insculpida no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, exige a ocorrência de operação jurídica que acarrete a efetiva circulação de mercadorias com transferência de propriedade ou realização de ato mercantil. O mero deslocamento físico de bens e produtos entre estabelecimentos pertencentes à mesma pessoa jurídica, seja entre matriz e filial ou entre fábrica e centro de distribuição, não configura fato gerador do imposto estadual, pela ausência de alteração na titularidade jurídica do bem. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no enunciado da Súmula 166: SÚMULA STJ nº 166 (PRIMEIRA SEÇÃO) [DIREITO TRIBUTÁRIO -ICMS]: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento demercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382) A orientação sumulada pela Corte Superior pacificou que a simples remessa física de mercadorias entre filiais ou matriz não aperfeiçoa a hipótese de incidência do imposto estadual, haja vista a inexistência de transferência jurídica de propriedade. Em consonância com essa diretriz, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 1099 da Repercussão Geral, fixou tese vinculante sobre a não incidência do imposto estadual nessas operações: TEMA RG 1099: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. O precedente qualificado da Suprema Corte reafirma que a ausência de circulação jurídica impede a caracterização do fato gerador, afastando a exigência do tributo nas operações interestaduais entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. No mesmo sentido, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, reconhecendo a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 que previam a incidência do imposto nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) Com a declaração de inconstitucionalidade do regime de tributação e da fixação de base de cálculo nas transferências entre estabelecimentos da mesma empresa, resta desprovida de suporte legal e constitucional a autuação fiscal lavrada pelo Estado da Bahia. Não se pode cogitar de supervalorização de base de cálculo, glosa de custos ou apropriação indevida de créditos tributários se a própria operação subjacente de transferência interestadual não constitui hipótese de incidência do imposto. Portanto, configurada a inexistência de fato gerador para sustentar a exigência fiscal e em observância aos precedentes vinculantes previstos no artigo 927 do Código de Processo Civil, impõe-se o reconhecimento da insubsistência do crédito tributário corporificado no Auto de Infração nº 206891.0032/13-0 (ID 369654535). Cumpre esclarecer a plena inaplicabilidade de qualquer óbice temporal decorrente da modulação de efeitos apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. Com efeito, o Pretório Excelso estabeleceu que a eficácia da decisão proferida na ADC 49 tem início a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando expressamente as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de julgamento até 29 de abril de 2021, data da publicação da ata de julgamento de mérito daquela ação declaratória. A aplicação da modulação de efeitos aos casos em curso foi reiterada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Ementa: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. Tese de julgamento: "A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)". (RE 1490708 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 03-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-038 DIVULG 11-02-2025 PUBLIC 12-02-2025). Grifos nossos. No caso concreto, os presentes Embargos à Execução Fiscal foram distribuídos em 16 de dezembro de 2016 (ID 369654533), estando a relação processual instaurada e pendente de julgamento muito antes do marco temporal de 29 de abril de 2021. Desse modo, a ressalva contida na modulação assegura a plena aplicação retroativa do entendimento vinculante de não incidência tributária à hipótese dos autos, afastando a pretensão estatal de cobrança do crédito tributário. Em face do acolhimento integral da tese principal de não incidência do tributo, resta prejudicado o exame das demais teses subsidiárias aduzidas pelas partes, inclusive quanto ao enquadramento individual de custos contábeis de produção e à graduação da penalidade pecuniária. Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução Fiscal para declarar a nulidade e a inexigibilidade do crédito tributário corporificado no Auto de Infração nº 206891.0032/13-0 (ID 369654535) e cancelar a Certidão de Dívida Ativa nº 00033-44-1700-15 correspondente (ID 369654556), bem como declarar nula(s) a(s) multas aplicadas. Em consequência, determino a extinção da Execução Fiscal nº 0500719-14.2015.8.05.0250. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal em apenso, procedendo-se ao levantamento da apólice de seguro garantia judicial nº 1007500005290 após o trânsito em julgado. Em razão da sucumbência integral, condeno o Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da embargante. A verba honorária deverá ser fixada sobre o proveito econômico obtido pela parte vencedora, correspondente ao valor atualizado do crédito tributário desconstituído, mediante a aplicação sucessiva dos percentuais mínimos de cada faixa do escalonamento previsto no artigo 85, parágrafo 3º, inciso II, e parágrafo 5º, do Código de Processo Civil, cujo montante definitivo será apurado em liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, parágrafo 4º, inciso II, do mesmo diploma legal. Custas isentas na forma da lei, ficando o embargado obrigado a reembolsar as despesas e custas processuais que tenham sido adiantadas pela embargante no curso do processo. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496, parágrafo 4º, incisos I e II, do Código de Processo Civil, por estar estritamente alinhada a precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal proferido sob o regime da repercussão geral (Tema 1.099) e em controle concentrado (ADC 49), além de enunciado de súmula do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 166). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Simões Filho, data da assinatura eletrônica. Júlia Wanderley Lopes Juíza de Direito Auxiliar