0301591-48.2014.8.05.0088

Intimação

TJBA · 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS , COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS , COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0301591-48.2014.8.05.0088 Órgão Julgador: 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS , COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI INTERESSADO: NBFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES LTDA Advogado(s): LUANA SANTOS SOUZA (OAB:BA34716) INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): FILIPE XAVIER RIBEIRO (OAB:BA57271), MARIO CESAR DA SILVA LIMA (OAB:BA10491) SENTENÇA Vistos, etc. NBFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALAR LTDA, devidamente qualificada nos autos, ajuizou a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de tutela antecipada em face do ESTADO DA BAHIA. Afirmou a autora que a fiscalização estadual lavrou em seu desfavor o Auto de Infração nº 1407640017/12-4, sob a imputação de recolhimento a menor de ICMS devido por substituição tributária nos exercícios de 2009 e 2010, no montante inicial de R$ 382.266,11, reduzido administrativamente pelo Conselho de Fazenda Estadual (CONSEF) para o montante de R$ 222.140,51. Sustentou que exerce atividade atacadista e comercializa medicamentos e materiais médico-hospitalares exclusivamente com entes da Administração Pública Direta e Fundos Municipais de Saúde por meio de licitações públicas, não praticando venda a varejo ou balcão para consumidor final. Defendeu a ilegalidade da adoção do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) extraído de publicações especializadas como a Revista ABCFARMA e tabelas da CMED/ANVISA para o arbitramento da base de cálculo do ICMS-ST, aduzindo tratar-se de pauta fiscal vedada. Argumentou que apurou e recolheu tempestivamente o tributo pela metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), nos termos do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996, pugnando pela anulação do auto de infração ou, sucessivamente, pela redução/cancelamento da multa fiscal (ID 148807372 e ID 148807384). Requereu, liminarmente, a expedição de certidão positiva e a suspensão da exigibilidade do débito fiscal, bem como que o requerido se abstenha de praticar qualquer ato administrativo que impeça suas atividades. A decisão interlocutória de ID 148807951 deferiu a tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário e determinar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Citado, o réu apresentou contestação (ID 148807961) defendendo a higidez do lançamento fiscal, asseverando que a utilização do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) divulgado pela ABCFARMA decorre do Convênio ICMS nº 76/1994, do art. 8º, §§ 2º e 3º, da Lei Complementar nº 87/1996 e do art. 23 da Lei Estadual nº 7.014/1996, não se confundindo com o regime de pauta fiscal vedado pela Súmula 431 do STJ (ID 148807961). Requereu, ao final, a revogação da tutela antecipada e improcedência da ação. Houve apresentação de réplica pela parte autora, reiterando os termos da inicial (ID 148808111). Foi juntado aos autos o acórdão proferido pela Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia no Agravo de Instrumento nº 8009745-86.2019.8.05.0000, que negou provimento ao recurso do Estado, confirmando a decisão liminar deste juízo, com trânsito em julgado certificado (ID 148808114 a ID 148808126). As partes foram intimadas e o réu requereu o prosseguimento do feito (ID 197526064). Por meio da decisão de ID 523427624, este juízo anunciou o julgamento antecipado do mérito nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, sem oposição das partes (ID 542087313). Vieram os autos conclusos para julgamento. O feito comporta julgamento antecipado do mérito, com fulcro no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria controvertida é eminentemente de direito e a prova documental colacionada aos autos é suficiente para a elucidação das questões fáticas debatidas, tornando despicienda a produção de outras provas em audiência ou realização de perícia contábil. Não havendo preliminares pendentes de apreciação, passa-se ao exame meritório. A controvérsia central reside na legalidade da metodologia empregada pelo Fisco do Estado da Bahia para a apuração da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST), consubstanciada no Auto de Infração nº 1407640017/12-4 referente aos exercícios de 2009/2010 (ID 148807727 a ID 148807757). A autoridade fiscal autuou a empresa autora sob o fundamento de recolhimento a menor de ICMS-ST incidente sobre a aquisição interestadual de medicamentos, por ter o contribuinte utilizado a sistemática da Margem de Valor Agregado (MVA), e não o Preço Máximo a Consumidor (PMC) sugerido por fabricantes e divulgado pela Revista ABCFARMA e tabelas da CMED/ANVISA. O regime constitucional e legal da substituição tributária "para frente" encontra assento no art. 150, § 7º, da Constituição da República e no art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996. Em regra, a base de cálculo presumida deve refletir o valor de mercado das operações finais subsequentes. Ocorre que a empresa autora é sociedade comercial que tem por objeto social o comércio atacadista de medicamentos, drogas de uso humano e materiais médico-hospitalares (ID 148807394). A farta documentação colacionada aos autos, consubstanciada em contratos administrativos, editais de licitação e notas fiscais eletrônicas, demonstra de maneira categórica que as vendas promovidas pela autora têm como destinatários exclusivos entes federativos municipais e seus respectivos Fundos de Saúde, a exemplo dos Municípios de Cristópolis, Iuiu, Licínio de Almeida, Caculé, Feira da Mata e Mortugaba (ID 148807398 a ID 148807726 e ID 148807912 a ID 148807938). Trata-se de produtos farmacêuticos e hospitalares fornecidos no atacado para abastecimento da rede pública de saúde, unidades básicas e hospitais municipais, cujos fármacos são destinados à dispensação e ministração direta aos pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS), sem qualquer revenda a varejo no comércio farmacêutico tradicional. Nesse cenário, a imposição da tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC) sugerida para o comércio varejista (farmácias e drogarias) revela-se manifestamente inaplicável e dissociada da realidade econômica do contribuinte atacadista. Com efeito, a aplicação de PMC a vendas por atacado destinadas a entes públicos distorce por completo a base imponível do imposto estadual, convolando a ficção jurídica em verdadeira pauta fiscal repudiada pelo ordenamento jurídico. O Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que o parâmetro de Preço Máximo ao Consumidor divulgado pela ABCFARMA não se estende aos produtos destinados a hospitais e estabelecimentos similares: SÚMULA STJ nº 654: A tabela de preços máximos ao consumidor (PMC) publicada pela ABCFarma, adotada pelo Fisco para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática da substituição tributária, não se aplica aos medicamentos destinados exclusivamente para uso de hospitais e clínicas. De igual modo, a cobrança do imposto estadual pautada em tabelas de valores fixados abstratamente pela Administração Fazendária, em desconformidade com os valores reais da operação e sem a observância do procedimento de arbitramento do art. 148 do Código Tributário Nacional, encontra óbice no enunciado da Súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça: SÚMULA STJ nº 431: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que a presunção legal que orienta a fixação de bases de cálculo pelo órgão regulador do mercado farmacêutico possui natureza relativa, sendo vedado ao Estado-membro exigir tributo sobre base irreal e substancialmente superior aos preços de mercado praticados pelo contribuinte: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73. 2. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS. 3. Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). 4. Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos , especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final". 5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta". 7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov. br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas". Nesse contexto seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado , se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'". 8. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.519.034/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 16/11/2017.) Na mesma toada, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia firmou tese categórica quanto à nulidade do auto infracional fundamentado na aplicação do PMC a operações atacadistas dissociadas da realidade mercadológica: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0540651-77.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: MULTILAB INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS FARMAC LTDA Advogado(s):RICARDO BERNARDES MACHADO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO INFRACIONAL. RECOLHIMENTO DE ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 593.849/MG - TEMA 201). UTILIZAÇÃO DO PMC - PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR NA APURAÇÃO DOS VALORES. ÍNDICE DISSOCIADO DOS VALORES PRATICADOS NO MERCADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES TJBA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO CONSTATADA NA PROVA COLHIDA NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A discussão em tela cinge-se à metodologia utilizada para apuração da base de cálculo do ICMS-ST, onde a Autora alega adotar a metodologia prevista no art. 8º, da Lei Complementar 87/96 e no art. 23, da Lei Estadual 7.014/96, que, por sua vez, distingue daquela eleita pelo Fisco Estadual, que vem a ser o "Preço Máximo de Venda ao Consumidor - PMC" 2. Nos termos do disposto na legislação aplicável à cobrança de ICMS no Estado da Bahia temos que a Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 8º, definiu os parâmetros para a mensuração da base de cálculo do ICMS. 3. Cumpre citar também a Cláusula segunda do Convênio ICMS 76/94, que assim dispõe: "A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente para venda ao consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda ao consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial". 4. No âmbito Estadual, a lei 7.014/1996 regulamenta a base de cálculo da substituição tributária nas operações subsequentes, e pontua que mesmo existindo preço final sugerido pelo fabricante, a utilização do mesmo como base de cálculo, prescinde que ele se encontre na média dos preços praticados no mercado varejista. 5. Nesse aspecto temos que o Pretório Excelso, no julgamento do tema de 201, da sistemática da Repercussão Geral, fixou a tese de que "...é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida…". 6. Com efeito, da tabela constante da ID 28247630, sob a rubrica demonstrativo de débito, percebe-se que composição dos montantes ali discriminados corroboram o entendimento do Juiz a quo, de que o montante cobrado no aludido auto de infração seria de "...R$ R$7.010.768,76 (sete milhões, dez mil setecentos e sessenta e oito reais e setenta e seis centavos), a título de diferenças de ICMS, especificamente quanto à parcela do imposto de responsabilidade por substituição tributária (ICMS-ST); R$1.958.502,15 (um milhão, novecentos e cinquenta e oito mil, quinhentos e dois reais e quinze centavos), referentes a acréscimos moratórios e R$4.206.461,16 (quatro milhões, duzentos e seis mil, quatrocentos e sessenta e um reais e dezesseis centavos), correspondente à multa, referente ao período de 31/01/2009 a 31/12/2010, sob o fundamento de que "procedeu à retenção a menor do ICMS, e o consequente recolhimento, na qualidade de sujeito passivo por substituição, relativo às operações subsequentes, nas vendas realizadas para contribuinte localizados no Estado da Bahia" conforme teor do Auto de Infração colacionado aos auto…". 7. Não existe, pois, o referido saldo remanescente alegado pelo Estado, ante a ilegalidade perpetrada na apuração dos valores com a utilização de parâmetro dissociado dos valores praticados no mercado. 8. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0540651-77.2015.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada MULTILAB INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA. ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, além de julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da relatora. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0540651-77.2015.8.05.0001,Relator(a): MARIELZA BRANDAO FRANCO,Publicado em: 02/07/2025) Ademais, resta comprovado nos autos que a parte autora procedeu ao cálculo e recolhimento tempestivo do ICMS-ST devido pelas operações praticadas utilizando a metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), conforme os demonstrativos de arrecadação constantes de ID 148807939 a ID 148807950, cumprindo as diretrizes do art. 8º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996 e da legislação tributária estadual correlata. Assim, padecendo de vício material o Auto de Infração nº 1407640017/12-4 lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, em razão do indevido arbitramento da base de cálculo com esteio no PMC/ABCFARMA em detrimento do regime legal da MVA aplicado pelo contribuinte, impõe-se a declaração de sua integral nulidade, com a consequente desconstituição do crédito tributário dele decorrente (tanto da obrigação principal quanto das penalidades pecuniárias acessórias). Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) confirmar em definitivo os efeitos da tutela de urgência deferida na decisão interlocutória de ID 148807951; b) declarar a nulidade do Auto de Infração nº 1407640017/12-4 (Processo Administrativo Fiscal nº 140764.0017/12-4) lavrado pelo Estado da Bahia contra a autora, desconstituindo o respectivo crédito tributário referente ao ICMS-ST e multas pecuniárias correlatas, e reconhecendo a inexistência de relação jurídico-tributária concernente às diferenças exigidas no referido auto infracional. Em razão da sucumbência, condeno o Estado da Bahia ao reembolso das custas e despesas processuais comprovadamente adiantadas pela parte autora (ID 148807391 e ID 563919282), observada a isenção legal de que goza o ente público quanto às custas remanescentes. Condeno o réu, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da parte autora, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 222.140,51), nos termos do art. 85, § 2º, § 3º, inciso I, e § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil, com incidência de correção monetária pelo IPCA a partir do ajuizamento da ação e juros de mora a contar do trânsito em julgado (art. 85, § 16, do CPC). Sentença não sujeita ao reexame necessário, haja vista que o proveito econômico obtido e o valor da causa revelam-se inferiores ao limite de 500 (quinhentos) salários-mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado e cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos com a respectiva baixa no sistema. Guanambi/BA, 31 de agosto de 2026. ADRIANA SILVEIRA BASTOS Juíza de Direito