0290776-97.2026.3.00.0000

Intimação

STJ · SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL · DESPACHO / DECISÃO

HC 1114106/SP (2026/0290776-2) RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE:LAINE ROBERTA DOS SANTOS ADVOGADO:LAÍNE ROBERTA DOS SANTOS - SP478998 IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE:ROBERTA FRANCA SANTOS CORRÉU:LEONARDO RODRIGUES FERREIRA MOTA INTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ROBERTA FRANÇA SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Consta dos autos que a paciente foi denunciada e, em sentença, o Juízo da 1ª Vara Criminal de Sorocaba/SP a condenou apenas pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, absolvendo-a do delito de associação para o tráfico, e fixando a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento à apelação ministerial para condenar a paciente também por associação para o tráfico, afastar o tráfico privilegiado e redimensionar a pena total para 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Neste writ, a defesa alega, em suma, a ausência de demonstração concreta dos elementos de estabilidade e permanência necessários à configuração do crime de associação para o tráfico, sustentando que a condenação de segundo grau decorreu de presunções e da quantidade de drogas, sem prova específica de vínculo associativo, bem como aponta bis in idem na utilização da quantidade de entorpecentes. Requer a absolvição da paciente quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, por ausência de estabilidade e permanência, o restabelecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com aplicação do redutor no patamar máximo, o redimensionamento da pena e a readequação do regime inicial para o aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Liminar indeferida (e-STJ, fl. 124). Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 130-132 e 135-172). O Ministério Público Federal postula o não conhecimento do writ e a concessão de habeas corpus, de ofício, para absolver a paciente do delito de associação para o tráfico de drogas, bem como para restabelecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma Lei, redimensionando a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ, fls. 174-179). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, s alvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem, em sede de apelação, deu provimento ao recurso ministerial, para condenar a paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2206 nos seguintes termos: "É de ser provido o recurso ministerial, pelas razões explicitadas a seguir. Consta da denúncia que os réus LEONARDO RODRIGUES FERREIRA MOTA e ROBERTA FRANÇA SANTOS, em data anterior a 07 de agosto de 2024, na comarca de Sorocaba/SP, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. Consta da inicial acusatória ainda que os réus, no dia 07 de agosto de 2024, por volta das 23 horas e 15 minutos, na Rua Sorocaba, nº 22, Brigadeiro Tobias, Sorocaba/SP, agindo em concurso, traziam consigo, guardavam e transportavam, para fins de tráfico, 40 (quarenta) porções de “cocaína”, 40 (quarenta) porções de “skank" e 80 (oitenta) porções de “crack”, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Consta, por fim, que os réus, no dia 07 de agosto de 2024, na Rua Luiz Munhoz Pulga, nº 11, Brigadeiro Tobias, na comarca de Sorocaba/SP, agindo em concurso, guardavam e mantinham em depósito, para fins de entrega a terceiros, tráfico e comércio, 01 (um) tijolo de “maconha”, 400 (quatrocentas) porções de “cocaína”, 300 (trezentas) porções de “crack” e 62 porções menores de “maconha”, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. O i. Julgador de Primeiro Grau, ao optar pela absolvição dos acusados no tocante à imputação de prática do delito de associação para o tráfico, o fez com base nos seguintes fundamentos: “Pelas narrativas apresentadas pelos policiais não se confirmou a suspeita da associação para o tráfico entre os acusados, até porque a prova da estabilidade e da permanência deve ser robusta, a ponto de não se deixar margem à dúvida quanto ao crime, e no caso em apreço. Restou insuficiente pelas provas produzidas, se realmente estavam subjetivamente ligados para a prática de crime de tráfico de drogas.” (fl. 308). Em que pese a fundamentação contida na r. sentença recorrida, a sua reforma é medida que se impõe. Vejamos. A materialidade restou bem demonstrada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 01/02, boletim de ocorrência de fls. 03/07, auto de exibição e apreensão de fls. 37/38, laudos de constatação preliminar de fls. 41/43, 44/46, 47/49, 50/52 e 53/55, laudo de exame pericial de fls. 141/147 e laudos de exames químico-toxicológicos de fls. 240/242, 243/245, 246/248, 249/251 e 252/254. A autoria é igualmente indene de dúvidas, no tocante a ambos os réus. Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, Douglas Pereira da Silva (fl. 09/12) e Ítalo Rodrigo Rosa (fls. 14/17), em depoimentos amplamente coincidentes, disseram na fase inquisitória que receberam denúncia anônima no sentido de que um casal estaria utilizando um veículo Renault/Logan para transportar e comercializar drogas nos bairros Brigadeiro Tobias e Asturias. Durante patrulhamento pela região, encontraram pela Rua Sorocaba os réus no interior de um veículo com as características citadas. Ao notar a aproximação da viatura, o condutor do veículo adentrou rapidamente em uma garagem que estava aberta. Mesmo assim, conseguiram abordá-los enquanto o portão ainda estava aberto. Em revista veicular, foi encontrada no banco do passageiro uma sacola, em cujo interior havia diversas porções de “maconha”, “crack” e “cocaína”, além de certa quantidade de dinheiro em espécie. Indagados, os réus admitiram que a droga lhes pertencia. Além disso, LEONARDO indicou que no interior da residência próxima havia uma mochila com mais entorpecentes. Foram até o local e lá encontraram a referida mochila, contendo mais porções de entorpecentes, inclusive um tijolo de “maconha” e porções de “skank", além de balanças de precisão e um documento pessoal de ROBERTA. Em juízo (mídia), ambos os depoentes confirmaram, na essência, as informações prestadas na fase anterior, tendo acrescentado que as características físicas dos acusados coincidiam com as descrições contidas na denúncia anônima, tais como a cor do cabelo de ROBERTA e a presença de tatuagens no rosto de LEONARDO. O réu LEONARDO negou as imputações na fase inquisitória (fls. 22/25), alegando que estava na cozinha de sua residência com sua namorada ROBERTA quando foram abordados por policiais militares. Não havia drogas em seu veículo. Trazia apenas um cigarro de “maconha” em um de seus bolsos. Em juízo (mídia), diversamente, confessou a traficância, alegando que aceitou armazenar drogas e um veículo em sua residência para quitar dívidas que tinha com traficantes. A ré ROBERTA não residia no local e não tinha ciência da existência das drogas ali mantidas. A ré ROBERTA também negou as acusações ao ser interrogada na Delegacia de Polícia (fls. 18/21), alegando que estava na cozinha de sua residência com seu namorado LEONARDO quando foram abordados por policiais militares. Em juízo (mídia), acrescentou que acreditava que seu namorado havia abandonado a traficância e não sabia que ele mantinha drogas no local dos fatos. A seu turno, as testemunhas de defesa Beatriz Parpineli Ferreira, Marcia Regina Teleme e Vanessa Aparecida dos Sanches, em juízo (mídia), disseram que conhecem a ré ROBERTA e sabem que se trata de pessoa boa e trabalhadora. Assim a prova, é de ser provido o pleito ministerial de condenação dos réus pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06. Note-se que os policiais militares ouvidos nestes autos prestaram depoimentos claros e consistentes, descrevendo minuciosamente as circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes. Dessa forma, a seus testemunhos deve- se atribuir, sim, especial valor probatório, na medida em que nada emergiu dos autos que indicasse desses policiais intenção de prejudicar o apelante, cabendo considerar, de resto, que eventual prova em sentido contrário incumbiria à defesa, nos termos do art. 156 do CPP. Não por outra razão, a jurisprudência pátria desde há muito fixou o entendimento de que não se pode desmerecer as palavras de agentes de segurança pública apenas em razão de sua condição profissional, conforme se extrai dos seguintes julgados: [...] Ao contrário: trata-se de testemunha que depõe compromissada, com presunção de veracidade por ser funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram praticados no exercício das suas funções. No tocante à prova da destinação dos entorpecentes ao comércio ilícito, exsurgiu ela claramente das circunstâncias da prisão em flagrante, considerada a variedade e a enorme quantidade dos entorpecentes apreendidos (v. supra). Também ilustra essa destinação o fato de também terem sido apreendidas em poder dos réus balanças de precisão e quantidade considerável de dinheiro em espécie (R$ 1.139,00 em notas diversas, cf. auto de exibição e apreensão de fls. 37/38).. Pesa ainda contra ambos os réus a denúncia anônima mencionada pelos policiais militares ouvidos, cabendo ressaltar que ela constitui importante indício da prática do tráfico, o qual restou corroborado pelos demais elementos de convicção reunidos nos autos. E já se encontra pacificado na jurisprudência C. Supremo Tribunal Federal o entendimento de que as denúncias anônimas podem ensejar a instauração da investigação criminal e consequente persecução penal dos criminosos denunciados: [...] No tocante ao delito de associação para o tráfico, restou suficientemente provado o ânimo associativo entre os réus, até porque a expressiva quantidade e variedade das drogas que tinham em depósito para o fim de tráfico, além de balanças de precisão, não autorizam a conclusão de que tal associação era apenas eventual, mas, ao contrário, evidenciam que havia vínculo estável e duradouro entre os agentes, voltado à prática sistemática da atividade criminosa de comercialização de substâncias entorpecentes. Ademais, a denúncia anônima já mencionada dava conta de os dois réus transportavam e comercializavam entorpecentes em dois bairros distintos, inclusive valendo-se de um veículo para tanto, tudo a evidenciar que as condutas relacionadas ao tráfico eram por eles praticadas de modo reiterado e organizado. Some-se a isso o fato de que o réu LEONARDO conta com vasto histórico de envolvimento com o tráfico, sendo inclusive reincidente específico nesta modalidade criminosa (v. certidão de antecedentes de fls. 71/74). Nessas condições, nada indica que os sentenciados tivessem deliberado por associarem-se com o propósito de negociar as expressivas quantidades de entorpecentes acima mencionadas em uma única e eventual transação ilícita. Como sabido, o exercício da traficância pressupõe relações de confiança entre as pessoas associadas para esse fim, algo imprescindível à obtenção de sucesso nesse tipo de empreitada criminosa. E, no caso sob análise, as provas disponíveis indicam claramente que as ações dos sentenciados derivaram de plano voltado à venda estável e reiterada de entorpecentes, algo típico dos grupos que se organizam para fazer dessa atividade o seu meio de vida. No mesmo sentido, bem salientou a i. Procuradora de Justiça oficiante no judicioso parecer de fls. 395/399 que “É notório que Leonardo e Roberta estavam associados para a prática de tráfico de drogas, em razão da grande quantidade de drogas que mantinham em depósito e que traziam consigo, até mesmo em razão do passado criminal do primeiro. Os policiais informaram a existência de denúncias em face dos apelados, indicando que praticavam o comércio espúrio, sendo eles presos juntos, na posse das drogas.” (fl. 397). Em suma, o quadro probatório deve ensejar a condenação dos réus LEONARDO e ROBERTA também pelo delito de associação para o tráfico, em concurso material com o de tráfico de entorpecentes, nos termos da denúncia. Passa-se, pois, à dosagem das penas relativas ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, as quais devem ser fixadas, na base, no mínimo montante legal em face dos dois réus (03 anos de reclusão e 700 dias-multa para cada um). Na segunda etapa, deve a pena do réu LEONARDO ser exasperada em 1/6 por força de sua reincidência (v. certidão de fls. 71/74), resultando em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa. De outra parte, quanto às reprimendas impostas na r. sentença em razão do delito de tráfico, é de serem providos os pleitos ministeriais visando à sua exasperação. Na primeira fase, merece acolhida o pleito ministerial de exasperação das penas-base do delito de tráfico no tocante a ambos os réus. Conforme se verifica da r. sentença de fls. 297/314, o i. Julgador “a quo” fixou a reprimenda de cada um dos réus, relativamente a esse delito, no respectivo mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa). Contudo, é forçoso convir que os critérios estabelecidos no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 autorizavam a sua fixação em montante superior ao estabelecido em Primeiro Grau. De fato, da leitura do art. 42 da Lei de Drogas, extrai-se que a natureza e a quantidade de entorpecentes, bem como a personalidade e conduta social são parâmetros que devem preponderar sobre o art. 59 do Código Penal e serem considerados na estipulação do quantum a ser aplicado. [...] No caso destes autos, não cabe negar que a natureza de parte do entorpecente apreendido (“crack”) é dotada de especial nocividade, razão pela qual a conduta praticada é merecedora de resposta estatal agravada. Nessas condições, cumpre fixar a pena-base dos dois réus em 1/6 acima do montante mínimo, de modo a resultar em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa para cada um. Na segunda etapa, é de ser mantida a compensação integral operada na r. sentença entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência no tocante ao réu LEONARDO (v. fl. 311). Quanto à terceira etapa, houve redução da pena da ré ROBERTA em 1/2 por força do “privilégio” contido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Nesse ponto, assiste razão à i. Promotora de Justiça no tocante ao pleito de afastamento dessa causa especial de diminuição de pena, eis que não preenchidos os requisitos correspondentes. De fato, além da variedade e da quantidade considerável dos entorpecentes apreendidos em poder dos réus, restou comprovado que ambos exerciam a traficância de modo reiterado e organizado. Nesse sentido, o reconhecimento, nesta decisão, da responsabilidade dos apelantes pela prática do delito do artigo 35, da mencionada lei, também se mostra incompatível com a aplicação do mencionado redutor de penas a favor de qualquer deles. De rigor, portanto, o afastamento do “privilégio”, devendo a pena do réu ROBERTA pelo delito de tráfico permanecer no montante obtido na fase anterior (05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa). Aplicado o critério do cúmulo material (art. 69 do CP), as penas de cada um dos réus tornam-se definitivas nos montantes de 09 anos e 04 meses de reclusão e 1.399 dias-multa (LEONARDO) e 08 anos e 10 meses de reclusão e 1.283 dias-multa (ROBERTA). No tocante ao regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade, de rigor o acolhimento do pleito ministerial de imposição do fechado também em face da ré ROBERTA, sopesada a já mencionada gravidade concreta das condutas praticadas. Também autoriza essa conclusão a determinação contida no artigo 1º da Lei 11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese a que o caso concreto é equiparado. E não há que se falar na inconstitucionalidade desse dispositivo, que busca justamente conferir tratamento diferenciado a este tipo de crime, em conformidade com o que estabelece a própria Constituição Federal. A esse respeito, cumpre registrar ainda que ao Magistrado sentenciante é dado fixar o regime inicial de cumprimento da pena conforme seu livre convencimento motivado, desde que respeitados os ditames legais em vigor, de modo a ficar estabelecido aquele que se revela suficiente para reprovação e prevenção do delito, nos termos do art. 59, III, do Código Penal. Não é demais observar, em acréscimo, que a prática do delito objeto destes autos, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica desencadeada sobretudo em jovens de diferentes classes sociais, ensejando inevitável aumento da criminalidade ante o cometimento de outros crimes graves em prol do sustento desse vício. Daí o reconhecimento de que a conduta praticada é merecedora de resposta estatal agravada, de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade no regime mais severo propiciará aos réus condições para uma maior recuperação, além da necessária reflexão quanto ao impacto social dos desdobramentos da sua ação delitiva. Inviável, por fim, a substituição de quaisquer das penas corporais por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao ministerial a fim de que fiquem os réus LEONARDO RODRIGUES FERREIRA MOTA e ROBERTA FRANÇA SANTOS condenados pelos delitos dos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, cc. art. 69 do Código Penal, com a imposição das reprimendas totais de 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.399 dias-multa, no valor unitário mínimo (LEONARDO); e 08 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.283 dias-multa, no valor unitário mínimo (ROBERTA) mantida, no mais, a r. sentença de Primeiro Grau." (e-STJ, fls. 44-57; sem grifos no original) Em relação à condenação pelo delito de associação para o tráfico, o acórdão impugnado não apresenta elementos concretos capazes de evidenciar o ânimo associativo estável e permanente entre a paciente e o corréu. Na hipótese, à míngua de exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que o Tribunal de origem reformou a absolvição fundada na insuficiência de provas, sem demonstrar de forma específica a estabilidade e permanência do vínculo subjetivo exigido pelo tipo penal. A Magistrada sentenciante, que presidiu a instrução, absolveu ambos os acusados do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 por insuficiência de provas, registrando expressamente que a prova da estabilidade e da permanência deve ser robusta, a ponto de não se deixar margem à dúvida quanto ao crime, e no caso em apreço, restou insuficiente pelas provas produzidas, se realmente estavam subjetivamente ligados para a prática de crime de tráfico de drogas. O acórdão recorrido lastreou a condenação associativa em: a) denúncias anônimas que apontavam um casal em transporte e comércio de drogas com veículo Renault/Logan; b) a apreensão de diversas porções de “maconha”, “crack”, “cocaína” e “skank” no veículo e na residência, além de balanças de precisão e dinheiro em espécie (R$ 1.139,00); c) a variedade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos; e d) o histórico criminal do corréu (reincidência específica). Embora tais dados possam indicar o concurso de pessoas na prática do tráfico de drogas, não demonstram, por si, o ânimo associativo estável e permanente exigido pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006. A reunião ocasional de agentes, mesmo em contexto de elevada quantidade e variedade de drogas, sem prova inequívoca de vínculo duradouro e organizado, não subsume o tipo associativo. Ressalte-se, ademais, que os fundamentos do acórdão — centrados em denúncias anônimas, monitoramento policial, apreensões e circunstâncias da prisão — foram contrapostos, na origem, por quem conduziu a instrução, sob contraditório, com reconhecimento de insuficiência probatória acerca de estabilidade e permanência. Essa conclusão de primeiro grau, ancorada na proximidade com a prova oral produzida (depoimentos policiais em fase inquisitória e em juízo, e negativas parciais dos réus), recomenda cautela na reforma da absolvição sem lastro em elementos objetivos adicionais que evidenciem societas sceleris. Portanto, diante da falta de comprovação do elemento subjetivo — estabilidade e permanência —, a absolvição pelo delito de associação para o tráfico é medida que se impõe. A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DO ART. 384 DO CPP. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO CONCRETAMENTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 207/STJ. MINORANTE. REINCIDÊNCIA DE UM DOS RECORRENTES. VEDAÇÃO LEGAL. 1. Na hipótese dos autos, a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 caracteriza ofensa ao princípio da correlação, uma vez que a denúncia não descreve, sequer minimamente, as circunstâncias elementares desse crime. Encerrada a instrução, o Ministério Público ofereceu razões finais na própria audiência, limitando-se a postular que os dois corréus fossem condenados pela prática do crime do art. 33 dessa lei. 2. Embora fulminadas pela preclusão consumativa, foram apresentadas novas alegações finais pela acusação, requerendo que os réus fossem também incursos no delito de associação para o tráfico de drogas, sem que houvesse o aditamento à denúncia e a observância do regramento do art. 384 do CPP. Imperioso, assim, o acolhimento da suscitada nulidade. 3. Além de não estar descrito na denúncia e não haver o aditamento, o vínculo associativo foi presumido pelas instâncias ordinárias ao prolatar a condenação, não se podendo desconsiderar que, "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006" (HC n. 430.593/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 14/9/2018). 4. Quanto à desclassificação da conduta para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifico que incide o óbice constante na Súmula n. 207/STJ, pois esse pedido foi acolhido em parte no voto vencido. Assim, era imprescindível a interposição de embargos infringentes, conforme preceitua o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a fim de esgotar a análise do tema perante a instância antecedente, o que não ocorreu. 5. Em relação a LURDINEI, a reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei n. 11.343/2006, que disciplina a referida redutora. 6. Pertinente a MARKELISON, afastada a condenação pela associação para o tráfico de drogas, e sendo esta a única fundamentação para o afastamento da minorante, de rigor sua aplicação, mormente considerada a primariedade do agente e a ausência de indícios de pertencimento a organização criminosa ou de dedicação ao comércio espúrio de entorpecentes. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp n. 1.633.361/AM, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. In casu, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente, o menor apreendido e a facção criminosa local. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição do paciente é medida que se impõe. 4. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. Caso em que o réu foi absolvido pela prática do delito de associação para o tráfico, não sendo a quantidade dos entorpecentes apreendida suficiente para inferir, por si só, a sua dedicação ao tráfico de entorpecentes. Aplicação da causa de diminuição no patamar máximo. 6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP). 7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da quantia e da espécie das substâncias apreendidas (art. 44, III, do CP). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais pagamento de 194 dias-multa, no regime inicial semiaberto. (HC n. 516.811/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 29/10/2019.) Merece acolhimento, também, o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado. Conforme se verifica, o Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, notadamente, em razão da condenação pelo delito de associação. Portanto, atendidos todos os requisitos do referido dispositivo legal, ou seja, certificada a primariedade e os bons antecedentes da paciente e sobrevindo a absolvição pelo delito de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, levando-se em conta a quantidade e a natureza da droga apreendida (316,3 g de cocaína e 1.050,8 g de maconha), conforme fixado pelo juiz sentenciante. A propósito, cito os seguintes julgados: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 3. Hipótese em que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e outros integrantes da facção criminosa da qual seria integrante. Não houve sequer a indicação de quem seriam as demais pessoas com ele associadas. Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, a absolvição do paciente é medida que se impõe. 4. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 5. In casu, a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas - 288,75g de cocaína; 1.693,79g de maconha e 23,04g de 'crack' - para fixar a pena-base do delito de tráfico em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. 6. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 7 anos 5 meses e 23 dias-multa de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, quantia e variedade dos entorpecentes, que justificaram o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas, resultando a pena definitiva em 7 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão mais pagamento de 647 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (HC n. 430.593/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de 14/9/2018.) O regime prisional, também, merece alteração. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade da ré e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Confira: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente. 2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei. 3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Cito, a propósito: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). 4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a sentença condenatória. Concedo, ainda, a ordem, de ofício, para, nos termos do art. 580 do CPP, estender os efeitos desta decisão ao corréu LEONARDO RODRIGUES FERREIRA MOTA. Publique-se. Intimem-se. Relator RIBEIRO DANTAS