0218473-39.2022.8.06.0001

Intimação

TJCE · 5º Gabinete da 2ª Câmara de Direito Público

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0218473-39.2022.8.06.0001 EMBARGANTE: ATLAS INDÚSTRIA DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA. EMBARGADO: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: MANDADO DE SEGURANÇA - 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE Nº 1.426.271. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de Declaração opostos por Atlas Indústria de Eletrodomésticos Ltda. contra acórdão que, em sede de Agravo Interno em Remessa Necessária e Apelação Cível em Mandado de Segurança, manteve a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, com fundamento na aplicação exclusiva do princípio da anterioridade nonagesimal. A embargante sustenta a incidência da modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: a) definir se a modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral incide sobre o caso concreto; b) estabelecer se a embargante se enquadra na ressalva prevista no item III da tese firmada pelo STF, em razão do ajuizamento da ação até 29/11/2023 e da ausência de recolhimento do DIFAL no exercício de 2022, apesar da realização de depósito judicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os Embargos de Declaração admitem efeitos infringentes, em caráter excepcional, quando pronunciamento vinculante superveniente do Supremo Tribunal Federal impõe a adequação do julgado. 4. O STF, ao julgar o Tema 1.266 da repercussão geral, declarou constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022 e modulou os efeitos da decisão para afastar a exigência do DIFAL, exclusivamente no exercício de 2022, em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 5. Os Embargos de Declaração no RE nº 1.426.271 não modificaram a modulação anteriormente fixada, limitando-se a esclarecer que a ressalva prevista no item III da tese não comporta interpretação restritiva, sendo irrelevante a existência de decisão liminar favorável ou a realização de depósito judicial. 6. O pronunciamento integrativo do STF possui caráter vinculante e superveniente, impondo a adequação do acórdão recorrido, em observância aos arts. 493, 926 e 927 do Código de Processo Civil. 7. O depósito judicial não se confunde com pagamento do tributo, constituindo hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN, razão pela qual não afasta a incidência da modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal. 8. A embargante ajuizou o mandado de segurança em 11/03/2022 e não efetuou o recolhimento do DIFAL no exercício de 2022, tendo apenas realizado depósito judicial dos valores controvertidos, circunstâncias que a inserem na ressalva prevista no item III da tese firmada no Tema 1.266. 9. A inexigibilidade do DIFAL decorrente da modulação restringe-se aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2022, mantidos os demais fundamentos do acórdão quanto à constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e à incidência exclusiva da anterioridade nonagesimal. 10. A definição acerca da destinação dos valores depositados judicialmente compete ao juízo de origem, por ocasião do cumprimento do julgado. IV. DISPOSITIVO 11. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos, com efeitos infringentes. ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos Embargos de Declaração e acolhê-los, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, data registrada no sistema. TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente em exercício e Relatora RELATÓRIO Trata-se de novos Embargos de Declaração opostos por Atlas Indústria de Eletrodomésticos Ltda. contra acórdão desta Segunda Câmara de Direito Público que rejeitou os primeiros aclaratórios, mantendo integralmente o entendimento firmado no julgamento do Agravo Interno interposto contra decisão monocrática proferida nos autos da Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0218473-39.2022.8.06.0001, segundo o qual a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, submete-se apenas à observância da anterioridade nonagesimal, sendo exigível a partir de 5 de abril de 2022. A embargante sustenta que, após a prolação do acórdão embargado, sobreveio o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.426.271, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 1.266), por meio do qual o Supremo Tribunal Federal fixou sobre a exigibilidade do DIFAL, defendendo que o precedente repercute diretamente na solução da controvérsia. Afirma enquadrar-se na hipótese contemplada pelo referido julgamento, por haver impugnado judicialmente a exigência do tributo e garantido o crédito mediante depósito judicial, requerendo, ao final, a adequação do acórdão ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, com atribuição de efeitos infringentes aos presentes embargos (Id 31837886). Em contrarrazões, o Estado do Ceará pugna pelo desprovimento do recurso, sustentando, em síntese, que os embargos não evidenciam qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil, traduzindo mero inconformismo da embargante com o resultado do julgamento. Defende que o acórdão embargado observou a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, inexistindo omissão ou contradição a ser sanada, bem como afirma ser incabível a aplicação do Tema 1.266 à hipótese (Id 33926455). Requer, ainda, o reconhecimento do caráter protelatório dos embargos, com a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração. A embargante sustenta a aplicação, ao caso concreto, da modulação dos efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral. Segue ementa do acórdão embargado (Id 30406878): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. TEMA 1.266/STF. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de Declaração opostos por Atlas Indústria de Eletrodomésticos Ltda. contra acórdão que, em sede de Agravo Interno em Remessa Necessária e Apelação Cível em Mandado de Segurança, manteve decisão denegatória de provimento ao recurso da contribuinte, reconhecendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, em observância apenas à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (a) definir se o acórdão embargado incorre em contradição ou omissão quanto à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (b) determinar se haveria fundamento para o sobrestamento do feito em razão da afetação do Tema 1.266/STF. III. RAZÕES DE DECIDIR 2. A contradição que enseja Embargos de Declaração é apenas a contradição interna do julgado, apta a comprometer a coerência da decisão, e não a mera discordância da parte quanto à interpretação jurídica adotada. 3. O acórdão embargado assentou expressamente que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, declarou constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, fixando que a produção de efeitos da norma observa apenas a anterioridade nonagesimal, sendo inaplicável a anterioridade anual, pois não houve instituição ou majoração de tributo, mas mera regulamentação da EC nº 87/2015. 4. A inexistência de determinação expressa do STF para suspensão nacional dos processos relacionados ao Tema 1.266 impede o sobrestamento do feito, conforme o art. 1.037, II e § 8º, do CPC. 5. Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão de matérias já decididas, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material (art. 1.022 do CPC), não se configurando nenhum desses vícios no caso concreto. 6. A oposição de Embargos para mero fim de prequestionamento não autoriza a modificação do julgado, salvo quando fundada em vício que justifique sua integração, o que não ocorre na hipótese. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados. Tese de julgamento: 1. A contradição que autoriza Embargos de Declaração é apenas a interna ao julgado, e não a divergência entre a decisão e o entendimento da parte. 2. A LC nº 190/2022 não institui nem majora tributo, razão pela qual se aplica apenas a anterioridade nonagesimal. 3. A ausência de determinação de suspensão pelo STF quanto ao Tema 1.266 afasta o sobrestamento dos processos em curso. 4. Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito nem ao simples prequestionamento de dispositivos legais. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material existente na decisão judicial, não se prestando, em regra, à rediscussão do mérito da causa ou ao reexame das premissas fáticas e jurídicas adotadas pelo órgão julgador. Quando do julgamento do RE nº 1.426.271 (Tema 1.266 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese vinculante, modulando os efeitos da decisão: I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, 'c', da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III - Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Em momento posterior, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos no RE nº 1.426.271, a Suprema Corte não alterou a modulação anteriormente fixada, limitando-se a esclarecer seu alcance, ao consignar expressamente que a ressalva prevista no item III da tese não comporta interpretação restritiva, nos seguintes termos: Não há qualquer obscuridade a sanar, mas apenas o propósito do embargante de estreitar o âmbito de aplicação da modulação. Estão por ela abarcados os contribuintes que simplesmente tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), sendo irrelevante que hajam recebido decisão provisória favorável, ou que a tenham obtido mediante o depósito. Assim, os Embargos de Declaração opostos no RE nº 1.426.271 não alteraram a modulação dos efeitos anteriormente fixada, mas conferiram precisão ao seu alcance ao esclarecer que ela não comporta interpretação restritiva. Nesse contexto, após o julgamento do acórdão embargado, sobreveio esse pronunciamento jurisdicional vinculante de natureza integrativa, cuja aplicação ao caso concreto impõe a adequação do julgado ao entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, em observância ao dever de uniformização da jurisprudência e de respeito aos precedentes obrigatórios (arts. 926 e 927 do CPC), bem como ao disposto no art. 493 do mesmo diploma legal. Em suma, a ratio decidendi desse pronunciamento jurisdicional evidencia que a modulação dos efeitos não comporta interpretação restritiva, ficando assentado que a realização de depósito judicial não impede a incidência da ressalva nela prevista. O esclarecimento promovido pela Suprema Corte não altera o entendimento anteriormente adotado por esta Câmara quanto à sujeição da cobrança do DIFAL exclusivamente ao princípio da anterioridade nonagesimal, restringindo-se a explicitar o alcance da modulação fixada no item III da tese firmada no Tema 1.266. A hipótese dos autos enquadra-se precisamente na situação excepcional contemplada pela modulação. A embargante ajuizou o mandado de segurança em 11 de março de 2022, muito antes do marco temporal de 29 de novembro de 2023 fixado pelo Supremo Tribunal Federal, e, durante o exercício de 2022, não promoveu o recolhimento do DIFAL ao Estado, tendo apenas efetuado depósito judicial dos valores controvertidos. Como se sabe, o depósito judicial não se confunde com pagamento do tributo, constituindo modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN), permanecendo íntegra a controvérsia quanto à existência e exigibilidade da obrigação tributária até o trânsito em julgado. Nessas circunstâncias, impõe-se reconhecer que a embargante se enquadra na ressalva prevista no item III da tese firmada no Tema 1.266, razão pela qual o DIFAL mostra-se inexigível em relação aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2022. Cumpre registrar, contudo, que a presente decisão limita-se ao reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL relativamente aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2022, não abrangendo a definição acerca da destinação dos valores depositados judicialmente, matéria cuja apreciação compete ao juízo de origem, por ocasião do cumprimento do julgado. Por fim, o acolhimento dos presentes Embargos de Declaração torna prejudicado o pedido de aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC, formulado pelo Estado do Ceará em contrarrazões. Ante o exposto, acolho os Embargos de Declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes para integrar o acórdão embargado, alterando parcialmente a conclusão anteriormente firmada no julgamento da Remessa Necessária e da Apelação Cível, a fim de: a) reconhecer que a embargante se enquadra na ressalva prevista no item III da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral, conforme esclarecido no julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 1.426.271; b) em consequência, afastar a exigibilidade do DIFAL relativamente aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2022; c) mantidos, no mais, os fundamentos e as conclusões anteriormente firmados no julgamento da Remessa Necessária e da Apelação Cível, especialmente quanto ao reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e da sujeição da cobrança do DIFAL exclusivamente ao princípio da anterioridade nonagesimal. É como voto. Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVESRelatora