0169933-65.2020.8.19.0001

Intimação

TJRJ · Comarca da Capital- Cartório da 11ª Vara da Fazenda Pública · Sentença

WALDYR LIMA EDITORA LTDA representado pelo WALDYR LIMA FILHO ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito objetivando a repetição dos valores pagos a maior na cobrança do ICMS, visto que, a base de cálculo do tributo está incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (TUST/TUSD/EUSD). A Autora requer, em síntese: concessão da antecipação de tutela para que a concessionária ENEL promova a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte Autora. No mérito, confirmando-se a medida postulada em sede de tutela: que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte Autora e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida; em razão do acolhimento do pedido principal, seja a parte Autora restituída de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação. Inicial com documentos em fls. 03/115. Contestação em fls. 160/179. Manifestação do MPRJ em fls.194/200 opinando pela improcedência do pedido. É o relatório. DECIDO O cerne da controvérsia dos autos diz respeito ao aparente conflito entre o STF (ADC 49) e o STJ (Tema 986). É notório que, no dia 13 de março de 2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao apreciar os Eres 1163020/RS e os REsp 1692023/MT, 1699851/TO,1734902/SP e 1734946/SP (todos afetados ao Tema 986 de recursos especiais repetitivos), por unanimidade, decidiu que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõem a base de cálculo do ICMS. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo ICMS incidente sobre o fornecimento/consumo de energia elétrica a TUST/TUSD nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Para além disso, o Superior Tribunal de Justiça determinou que a tese se aplicará para todos os contribuintes, inclusive para aqueles que, até 27.03.2017, tenham sido beneficiados por decisões concessivas antecipação de tutela, de modo que, mesmo esses contribuintes contemplados pela modulação deverão voltar a recolher o ICMS sobre as tarifas a partir da publicação acórdãos dos repetitivos julgados. Essa decisão é vinculante e deve ser observada em todo o território nacional, devendo ser aplicada a tese firmada pelo E. STJ em todos os graus jurisdicionais, conforme determinado pelo Código de Processo Civil no art. 927, inc. IV. Notadamente, em 13 de março de 2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o Tema n.º 986 entendeu por bem pela Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica . Com definição do referido Tema, o Colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, definindo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, ante anteriores orientações favoráveis das Turmas de Direito Público aos Contribuintes. Neste sentido cumpre colacionarmos recente decisão da Primeira Câmara de Direito Privado deste E. Tribunal. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. PLEITO AUTORAL DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. A RESPEITO DA MATÉRIA CONTROVERTIDA NA PRESENTE LIDE, NO DIA 13/03/2024, O COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AO ANALISAR A QUESTÃO, REFERENTE AO TEMA Nº 986, FIXOU A SEGUINTE TESE: A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E/OU A TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD), QUANDO LANÇADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA, COMO ENCARGO A SER SUPORTADO DIRETAMENTE PELO CONSUMIDOR FINAL (SEJA ELE LIVRE OU CATIVO), INTEGRA, PARA OS FINS DO ART. 13, § 1º, II, 'A', DA LC 87/1996, A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. . TESE AUTORAL QUE NÃO MERECE PROSPERAR, UMA VEZ QUE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ACERTO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, AO JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. ENTENDIMENTO QUE ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIXADA PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA ALVEJADA QUE DEVE SER MANTIDA, TAL COMO PROFERIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (0000891-88.2017.8.19.0044 - APELAÇÃO. Des(a). AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR - Julgamento: 19/03/2024 - OITAVA CÂMARA CÍVEL) Com efeito, a Primeira Turma fixou que, até o dia 27 de março de 2017, data da publicação do Acórdão paradigma, restariam mantidos os efeitos de eventuais decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, não obstante a existência de depósito judicial, fossem recolhidos ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do imposto. Assim, a modulação de efeitos, no entanto, não beneficia contribuintes sem ajuizamento de demanda judicial, tampouco com ajuizamento de demanda judicial, na qual inexista tutela de urgência, ou de evidência, caso dos autos, ou que a mesma tenha sido revogada, Vejamos: 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 (data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS), tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que, mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Assim, à luz de tal entendimento e para o caso sub examine, verifica-se que a tutela de urgência não foi concedida, razão pela qual, afasta a incidência da modulação dos efeitos do v. decisum. Na hipótese, não há autorização para o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, a contar da DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TEMA REPETITIVO 986 (29/05/2024), cuja decisão tem eficácia vinculante por força do disposto nos artigos 927, inciso III, do CPC no sentido de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e encargos setoriais integram a base de cálculo do ICMS, sendo assim imperativa a improcedência dos pedidos, de modo que, se os valores são devidos, também não há que se falar em repetição de indébito. Em virtude dos efeitos vinculantes atribuídos aos temas repetitivos, bem como, do resultado do Tema n. 986 do E. STJ, na medida em que o E. STJ pacificou a controvérsia, firmando que as parcelas da TUST e da TUSD integram a base de cálculo do ICMS, os pleitos iniciais necessariamente devem ser julgados improcedentes. Diante do todo exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS OS PEDIDOS DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-OBRIGACIONAL TRIBUTÁRIA ATINENTE AO ICMS INCIDENTE SOBRE OS ENCARGOS DE TRANSMISSÃO E CONEXÃO NA ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA, QUANTO AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD/EUSD), BEM COMO A REPETIÇÃO DE INDÉBITOS. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil. Condeno a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios honorários que fixo em 10% do valor da causa. P.I.