0166540-02.2005.5.01.0037

Intimação

TST · 3ª Turma · ACORDAO

A C Ó R D Ã O 3ª Turma GDCJPS/Tp/Rac A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, ante a demonstração de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE nº 1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na configuração da sua conduta culposa ancorada na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a revista logra êxito para extirpar a responsabilização subsidiária atribuída à parte recorrente. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 166540-02.2005.5.01.0037, em que é Recorrente(s) FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA e são Recorrido(s) FREE PORT VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA. e JÚLIO CÉSAR FURTADO. Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 421/431, complementado às fls. 461/465, da lavra da então Ministra Rosa Maria Weber, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada (Fundação Nacional de Saúde - FUNASA) em relação ao tema "responsabilidade subsidiária". À referida decisão foi interposto recurso extraordinário (fls. 473/493), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 246 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fls. 527/528). Mediante o acórdão de fls. 585/605, da lava do Ministro Mauricio Godinho Delgado, não foi exercido o juízo de retratação, sendo mantida a decisão que negara provimento ao agravo de instrumento. A Vice-Presidência do TST determinou novo sobrestamento do recurso extraordinário, ante a correlação da matéria com o Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Concluído o julgamento do aludido precedente, os autos foram novamente devolvidos a este órgão colegiado para exercício de eventual juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC, conforme decisão de fls. 627/628. É o relatório. V O T O A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento. II. MÉRITO JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Regional, quanto ao capítulo intitulado, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda demandada. À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 2º, 5º, II e LV, 37, caput, XXI e § 2º, e 97 da CF, 1º, parágrafo único, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 2º da LICC e 330, I, e 460 do CPC, em contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista insurgindo-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída (fls. 361/379). Ao exame. Em análise perfunctória, constata-se a aparente dissonância do acórdão regional com as teses de repercussão geral firmadas pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), ensejando o reconhecimento da possível ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, e demonstrada a aparente violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. B) RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Regional, quanto ao capítulo intitulado, adotou os seguintes fundamentos, in verbis: "(...) A hipótese é de responsabilidade objetiva do tomador dos serviços, respondendo independentemente de culpa, eis que é o grande beneficiário do trabalho do empregado da terceirizada e, portanto, por usufruir dos benefícios do trabalho para sua atividade econômica, deve assumir os riscos dela decorrentes, a exemplo do que se dá com o empregador (art. 2P da CLT). A responsabilidade subsidiária daí decorrente tem por escopo garantir a solvabilidade ao crédito do empregado, haja vista seu caráter alimentar. Por outro lado, ao contrário da responsabilidade solidária aplicável ao grupo econômico e aos atos ilícitos, a responsabilidade é subsidiária quando quem responde não é o devedor originário, mas sim um terceiro obrigado pelo fato do inadimplemento daquele. No Direito do Trabalho, o crédito do trabalhador é protegido contra os riscos do inadimplemento, com fundamento no princípio da solvabilidade, decorrente da proteção conferida ao hipossuficiente. Essa proteção está estampada na lei, a exemplo dos artigos 455 da CLT e 16 da Lei 6.019/74, que não deixam dúvidas de que o tomador I final dos serviços responde objetivamente pelo fato do inadimplemento do i prestador em relação aos trabalhadores de contrata. No serviço público este princípio vem sendo observado, haja vista a interpretação preconizada pela Súmula 331, que afasta a responsabilidade, com culpa, do Estado em relação às empresas prestadoras de serviços contratadas, para deferir a responsabilidade objetiva, que com mais razão deve ser observada na iniciativa privada. A interpretação analógica a estes dispositivos legais (art 455 da CLT e art. 16 da Lei 6.019/74) para as hipóteses de terceirização é necessária para adequar a lei à realidade contemporânea, pois se o novo paradigma de cumulação do capital privilegia a descentralização produtiva, que se concretiza através da terceirização, impõe-se exegese que atualize a CLT de modo a tutelar as novas relações jurídicas, e solucionar novos conflitos daí decorrentes. Evidencia-se, portanto, a situação análoga, pois o tomador de serviços também se beneficia do trabalho do empregado da terceirizada. A teoria do risco, consubstanciada nos artigos 29, da CLT e 927 do CC, gera como um de seus efeitos a obrigação do tomador final ficar objetivamente responsável pelo inadimplemento dos créditos do trabalhador, como decorrência do fato da contratação de empresa prestadora de serviços para intermediar a mão-de-obra. Daí a aplicação analógica do artigo 455 da CLT, 16 da Lei 6.019/74, e 927, § único do CC, a justificar a responsabilidade objetiva do tomador de serviços. Por último, não pode vingar o argumento da Recorrente de que a condenação subsidiária violaria o disposto no artigo 265 do Código Civil que prevê a responsabilidade solidária somente quando decorrente de lei ou da vontade das partes. Isto porque a subsidiariedade decorre, como já dito, da culpa objetiva do tomador de serviços, por inobservado o dever de bem escolher e fiscalizar a empresa a quem se delegou a execução de parte do objeto social de seu empreendimento. QUANTO À NORMA DO ART 71 DA LEI 8.666/93 A questão reside na condenação subsidiária do ente público ante os termos do art. 71 da Lei 8.666/93, que, por interpretação da Administração Pública, exclui a responsabilidade subsidiária. Todavia, a posição jurisprudencial cristalizada na Súmula n° 331, IV, do Colendo TST, confirma a responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública. No caso, não há dúvida quanto à existência de um contrato de prestação de serviços, no qual a 2ª Ré figura como tomadora dos serviços do Autor, e a 1ª Ré como fornecedora de mão-de-obra contratada, razão pela qual a tomadora dos serviços responde subsidiariamente pela satisfação do crédito do Recorrido, de conformidade com a Súmula n° 331, do C. TST, independentemente da norma do art. 71, da Lei 8.666/93, que não se sobrepõe ao princípio de proteção ao crédito do trabalhador, que é de natureza alimentar e que norteia todo o ordenamento jurídico. Com efeito, em havendo colisão entre os princípios da proteção do interesse público e o da proteção ao trabalhador, prevalece aquele capaz de realizar o Direito no caso concreto. Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade da Súmula nº 331, do C. TST, especialmente no que se refere ao contido em seu inciso IV, já que representa a concretização dos princípios constitucionais ao admitir a responsabilização subsidiária dos órgãos da Administração Pública direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Além disso, trata-se de responsabilidade objetiva do ente de direito público, pelos danos causados a terceiros por seus agentes, de conformidade com o previsto no § 6° , do artigo 37, da Constituição Federal, e também com a norma do § único do artigo 927, do CC, a afastar, também por este motivo, a norma do artigo 71, § 1°, da Lei 8.666/93. Corrobora tudo isto a melhor exegese no sentido de que a chamada LEI DE LICITAÇÕES veda a responsabilidade direta, ou via solidariedade passiva dos entes públicos, mas não proíbe, nem poderia fazê-lo, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, que recaia sobre as empresas públicas a denominada responsabilidade subsidiária, sendo que, ainda que se entenda que a hipótese não é de responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva, ainda assim a Recorrente responderia em razão da culpa in eligendo, pela má escolha da empresa intermediária que contratou, bem como por culpa in vigilando, por não ter exercido a fiscalização devida de que trata a norma do artigo 67, da Lei 8.666/93. Nego provimento." (fls. 335/338 - grifos apostos e no original) À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 2º, 5º, II e LV, 37, caput, XXI e § 2º, e 97 da CF, 1º, parágrafo único, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 2º da LICC e 330, I, e 460 do CPC, em contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista insurgindo-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída (fls. 361/379). Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo nº TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE nº 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019). Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE nº 1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos) O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na configuração da sua conduta culposa ancorada na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a condenação imposta deve ser afastada, em observância aos referidos precedentes e à previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. II. MÉRITO RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Como ilação decorrente do conhecimento do recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento à revista para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Brasília, 25 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOÃO PEDRO SILVESTRIN Desembargador Convocado Relator