0147469-27.2022.3.00.0000

Intimação

STJ · SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL · DESPACHO / DECISÃO

PExt no HC 742778/SP (2022/0147469-1) RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK REQUERENTE:PAULO HENRIQUE LEITE SOARES ADVOGADO:RIELI ANDRADE BARROS - SP460042 REQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO REQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERESSADO:CLEITON BORGES DA SILVA ADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de pedido de extensão formulado por PAULO HENRIQUE LEITE SOARES às fls. 143/150, dos efeitos da decisão de fls. 125/132, de minha relatoria, em que foi concedida a ordem de habeas corpus, de ofício, para redimensionar as penas do paciente/interessado CLEITON BORGES DA SILVA para 8 anos de reclusão e 19 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório. O requerente alega que está na mesma condição processual do paciente/interessado, fazendo jus ao redimensionamento das suas penas, nos termos da decisão retro. É o breve relatório. Decido. Com efeito, o requerente PAULO HENRIQUE LEITE SOARES foi condenado, junto com o paciente/interessado CLEITON BORGES DA SILVA, como incurso no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal - CP, às penas definitivas de 12 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão, inicialmente no regime fechado. Por sua vez, verifica-se que o requerente se enquadra na mesma situação jurídica e processual do paciente/interessado CLEITON BORGES DA SILVA, haja vista que para ambos foi elaborada a mesma dosimetria da pena pelo Tribunal de Justiça, reformada por esta Corte Superior por meio da decisão de fls. 125/132. A propósito: PEDIDO DE EXTENSÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NULIDADE. MEDIDA AUTORIZADA COM BASE EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS. IMPRESCINDIBILIDADE DO MONITORAMENTO NÃO DEMONSTRADA. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES. ART. 580 DO CPP. PLEITO DEFERIDO. 1. Preconiza o art. 580 do Código de Processo Penal que, "no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros". 2. Na espécie, mostra-se imperioso o acolhimento do pleito formulado, tendo em vista a identidade de situações entre o recorrente e o ora requerente, não existindo circunstâncias de natureza pessoal que obstem o deferimento do pedido. 3. Pedido de extensão deferido a fim de declarar nulas as interceptações telefônicas que recaíram sobre o requerente A C M DE P, bem como para absolver o requerente dos crimes descritos no art. 3º, inciso III, da Lei n. 8.137/1990. (PExt no RHC n. 99.411/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 4/9/2020.) Mostra-se cabível, dessa forma, o deferimento do pedido de extensão dos efeitos da decisão de fls. 125/132, proferida nos seguintes termos (fls. 127/132): "Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. São estes os pertinentes fundamentos do acórdão recorrido (fls. 73/76): "[...] demonstrada a materialidade e apurada a autoria dos roubos à exaustão, a condenação é providência que se impõe, tendo a julgadora singular fixado a pena-base do corréu PAULO um sexto (1/6) acima do mínimo legal, a atingir quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão, mais onze (11) dias-multa, em face do concurso de agentes, enquanto a basilar de CLEITON ficou um quarto (1/4) além do piso, vale dizer, cinco (5) anos de reclusão, com multa de doze (12) diárias em face da mesma circunstância adversa, somada à personalidade perniciosa do agente. Aqui, como pretendido pelo Ministério Público, o concurso de agentes deve ser sopesado na derradeira fase da dosimetria, consoante artigo 68 do Código Penal, voltando as penas básicas ao piso, mormente porque as demais peculiaridades adversas consideradas na sentença não autorizam o incremento dos “castigos”, não indicando a certidão a fls. 39/40 condenação atrelada ao furto noticiado no documento. Já na segunda fase da dosimetria, exasperaram-se as reprimendas de um sexto (1/6) em razão da agravante genérica prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal, obtendo-se quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão, mais onze (11) dias-multa diante de ambos os réus. Incogitável o afastamento da agravante genérica relativa ao estado de calamidade pública decorrente do quadro da pandemia de COVID-19, consoante Decreto Legislativo Federal nº. 06/2020. [...] No terceiro momento da individualização previsto no artigo 68 do Código Penal, como pretendido pela Justiça Pública, majoram-se as sanções de um terço (1/3) em face da causa de aumento representada pelo concurso de pessoas para, em seguida, acrescê-las de mais dois terços (2/3) pela “qualificadora” atinente ao emprego de arma de fogo, consoante artigo 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, redação dada pela Lei n°. 13.654/2018, perfazendo dez (10) anos, quatro (4) meses e treze (13) dias de reclusão, mais vinte e três dias-multa diante de cada denunciado. Como é óbvio e clama a lógica, a duplicidade de “qualificadoras” deve propiciar incremento para cada majorante, de modo a não se conferir aos agentes solução idêntica àquela observada diante de roubo cometido com única causa de aumento, num evidente e inaceitável desprezo aos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e individualização do “castigo”. A solução possibilita adequada reprovação ao crime, aplicando-se os acréscimos de forma cumulada, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça diante da pluralidade de majorantes e consoante expresso texto legal (a indicar o incremento de 2/3 decorrente apenas do emprego de arma de fogo). [...] Por fim, em face do concurso formal reconhecido, aplicou-se tão-só uma das penas, no caso acrescida de um quinto (1/5) diante do número de vítimas, chegando-se, agora, ao patamar definitivo de doze (12) anos, cinco (5) meses e nove (9) dias de reclusão, com multa no importe de sessenta e nove (69) diárias, unidade no piso, diante de cada réu, à míngua de outras causas modificadoras, com incidência da regra prevista no artigo 72 do Código Penal com relação às pecuniárias." Da análise dos trechos transcritos, entendo que deve ser afastada a agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal (calamidade pública), pois, para sua incidência "é imprescindível a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância, e isso não foi devidamente demonstrado na hipótese em análise" (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão por que essa agravante deve ser afastada. No mesmo sentido, as seguintes decisões: HC 614.137/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 02/02/2021, HC 629.867/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, DJe 02/02/2021, AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 19/04/2021, esta ultima assim ementada: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido". Noutro enfoque, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo mais de uma causa de aumento de pena, não necessariamente deve ser aplicada apenas uma majorante, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal. In casu, porém, a Corte estadual não elencou fundamentação específica apta a ensejar a dupla incidência de aumento, o que contraria o entendimento deste Tribunal Superior. No mesmo sentido: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE ENTRE O § 2°, INCISO II (CONCURSO DE AGENTES), E O § 2°-A, INCISO I (EMPREGO DE ARMA DE FOGO), AMBOS DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Pedido de reconhecimento da impossibilidade de aplicação concomitante entre o § 2°, inciso II (concurso de agentes), e o § 2°-A, inciso I (emprego de arma de fogo), ambos do art. 157 do Código Penal. A correta interpretação do art. 68 do Código Penal não é a que a combativa defesa pugna nesta impetração. A norma penal apontada permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Nesse sentido: STJ, HC n. 472.771/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 13/12/2018; e STF, AgR no ARE n. 896.843/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 23/09/2015; HC n. 110.960/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24/09/2014. III - Na hipótese em foco, observa-se que as instâncias ordinárias não fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal. Houve apenas remissão a gravidade do fato, a descrição das causas de aumento de pena aplicadas e afirmação evidente de serem circunstâncias distintas. Desta feita, deve ser afastada a incidência da majorante prevista no inciso II do § 2° do art. 157 do Código Penal, mantida a aplicação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2°-A do mesmo dispositivo legal. IV - Ademais, 'nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/5' (HC n. 603.600/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2020). V - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses, 17 (dezessete) dias de reclusão, mais o pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 620.677/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 08/02/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO 1. Nos termos da orientação desta Casa, presentes duas causas de aumento, possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes. 2. 'No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa' (HC n. 501.063/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020). 3. Na espécie, não foram declinados motivos suficientes e idôneos para a aplicação cumulada das majorantes, mas apenas a sua configuração. Desse modo, deve incidir apenas o aumento mais grave (2/3) na dosimetria da pena. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 615.932/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/10/2020). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ROUBO MAJORADO. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu no caso. 2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para que a pena seja reduzida na terceira fase da dosimetria, diante da ausência de fundamentação idônea para a aplicação sucessiva das causas de aumento. 3. Em relação ao crime de roubo, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. 4. No caso, a Corte de origem olvidou-se de motivar a adoção das frações de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e de concurso de agentes de forma cumulada, tendo se limitado a ressaltar a incidência das duas majorantes, o que não serve como justificativa para o incremento sucessivo. Nesse contexto, resta evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal. 5. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena do agravante ao patamar de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 18 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp 1708462/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 20/10/2020). Mantém-se, portanto, apenas, a causa de aumento da pena do inciso I do § 2°-A do art. 157 do Código Penal (2/3). Passo ao refazimento das penas. Mantida a pena-base fixada em 4 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, deve ser excluída a agravante genérica do art. 61, II, 'j", do CP, o que resulta na fixação da pena intermediária naquela patamar. Na terceira fase, deve ser reconhecida a incidência apenas da majorante decorrente do emprego de arma de fogo, na fração de 2/3, elevando a reprimenda para 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 16 dias-multa. Mantido o concurso formal e a fração de aumento de 1/5, alcança-se o patamar de 8 anos de reclusão e 19 dias-multa." Ante o exposto, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal e no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, defiro a extensão dos efeitos da decisão de fls. 125/132, para conceder a ordem de habeas corpus, de ofício, para readequar as penas do requerente PAULO HENRIQUE LEITE SOARES para 8 anos de reclusão e 19 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se, com urgência, o Juízo de primeiro grau para adoção das providências cabíveis. Relator JOEL ILAN PACIORNIK