0138267-90.2007.8.05.0001

Intimação

TJBA · 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR · Sentença

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR - BAHIA ---------- PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Proc. n° 0138267-90.2007.8.05.0001 INTERESSADO: GEOHIDRO ENGENHARIA LTDA - EPP INTERESSADO: MUNICIPIO DE SALVADOR Vistos, etc. GEOHIDRO ENGENHARIA LTDA ajuizou AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL contra o MUNICÍPIO DE SALVADOR, objetivando a desconstituição de crédito tributário exigido na Execução Fiscal nº 0112556-93.2001.8.05.0001, oriundo do Auto de Infração nº 3035 U, decorrente de um suposto recolhimento a menor de Imposto Sobre Serviços (ISS) no período de julho de 1994 a fevereiro de 1995. Arguiu a nulidade formal do Auto de Infração nº 3035 U por falta de clareza e incompatibilidade entre os fatos descritos e a capitulação jurídica. Aduziu que a conduta descrita pelo autuante de "pagamento a menor do ISS" é absolutamente incompatível com os artigos indicados como infringidos (obrigatoriedade de declaração e prazo de pagamento, capitulados nos arts. 92, §§ 1º e 3º, e 93 da Lei nº 4.279/90), posto que quem pagou a menor cumpriu com o dever de prestar a declaração no prazo legal. No mérito, sustentou que a sociedade GEOHIDRO ENGENHARIA LTDA foi constituída em 12 de abril de 1985, mantendo como objeto social a prestação de serviços de assessoria, elaboração de projetos, fiscalização de execução de obras e demais serviços correlatos de engenharia, sendo a sociedade constituída unicamente por dois sócios engenheiros civis devidamente registrados no CREA/BA. Argumentou que, pelo fato de a sociedade explorar, exclusivamente, atividades ligadas ao ramo da engenharia, efetuou legitimamente o recolhimento do ISS com base em alíquotas fixas calculadas sobre o número de profissionais habilitados, desconsiderando o preço dos serviços, com amparo no art. 85, § 2º, do Código Tributário Municipal vigente à época e no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. Instado a manifestar-se, o réu apresentou contestação (ID 67174849), sustentando a plena validade e a legalidade do Auto de Infração nº 3035 U, sob a alegação de que o ato administrativo foi lavrado com estrita observância aos requisitos formais exigidos pelo art. 56 da Lei nº 4.279/90. No mérito, aduziu que a autora não faz jus ao regime diferenciado de recolhimento de ISS por alíquota fixa por profissional habilitado, argumentando que a sistemática especial de tributação do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 é restrita às sociedades civis uniprofissionais de caráter pessoal, nas quais os sócios prestam serviços em nome da pessoa jurídica de forma individualizada e assumem responsabilidade pessoal direta e ilimitada. Afirmou que a autora é uma sociedade de quotas de responsabilidade limitada ("Ltda."), de caráter nitidamente empresarial, constituída para a exploração econômica e obtenção de lucros, onde a responsabilidade dos sócios é expressamente restrita ao capital social. A autora apresentou réplica (ID 67174864), rebatendo os argumentos do Município, alegando que a tese de atuação empresarial constitui fundamentação desprovida de qualquer prova concreta. Invocou acórdãos deste Tribunal de Justiça da Bahia para defender que as sociedades civis de profissionais liberais gozam do direito ao tratamento tributário privilegiado, sendo nulo qualquer lançamento de ofício que busque exigir o tributo sobre a receita bruta das atividades de engenharia consultiva. Durante a instrução probatória, este Juízo proferiu decisão (ID 67174866) deferindo a realização de prova pericial técnica de engenharia e contábil, nomeando o perito do Juízo e oportunizando a formulação de quesitos pelas partes. O perito apresentou o Laudo Técnico em ID 67174875. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. Cinge-se a controvérsia ao exame da legalidade do lançamento tributário efetuado pelo Município de Salvador em desfavor da empresa Geohidro Engenharia LTDA., materializado por meio do Auto de Infração nº 3035 U (ID 67174860 - Pág. 23 e 24), o qual apurou a diferença de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) no período de julho de 1994 a fevereiro de 1995. No que concerne à preliminar de nulidade do Auto de Infração nº 3035 U, não assiste razão à autora, pois a alegada incompatibilidade entre a descrição da conduta de "pagamento a menor" e as capitulações legais indicadas no auto não se verifica, uma vez que a autuação (ID 67174860, págs. 24/25) descreve de forma clara e detalhada os fatos, discriminando, mês a mês, a receita bruta apurada, o ISS devido, o ISS recolhido e a diferença exigida. Tal circunstância permitiu o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, tanto na esfera administrativa quanto na presente demanda, inexistindo demonstração de qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa. Assim, não se vislumbrando qualquer prejuízo formal, incongruência ou cerceamento de defesa, afasta-se a alegada nulidade e declara-se a higidez formal do ato administrativo atacado. Superada a matéria preliminar, passa-se à análise do mérito, sendo a questão central em determinar se a Geohidro Engenharia Ltda., sociedade constituída sob a forma de responsabilidade limitada, faz jus ao regime de tributação favorecido do ISS por alíquota fixa mensal calculada em relação a cada profissional habilitado, nos termos do Decreto-Lei nº 406/68, ou se deve ser tributada sobre o seu faturamento ou receita bruta mensal, conforme pretendido pelo Fisco Municipal com base na Lei Municipal nº 4.279/90. Dispõe o art. 9º, §1, § 3º, do Decreto-lei nº 406/68, devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de Lei Complementar, in verbis: "Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.'' Por sua vez, a lista anexa ao Decreto nº 406/68, especifica os serviços relativos aos itens1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92, conforme abaixo transcrito: "1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultrassonografia, radiologia, tomografia e congêneres; 4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária); 8. Médicos veterinários; 25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres; 52. Agentes da propriedade industrial; 88. Advogados; 89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos; 90. Dentistas; 91. Economistas; 92. Psicólogos". No caso concreto, não assiste razão à autora Geohidro Engenharia Ltda., uma vez que a documentação colacionada aos autos, notadamente o seu contrato social consolidado (ID 67174833 - Págs. 1 a 4), as notas fiscais emitidas, o contrato de prestação de serviços firmado com a Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco - CODEVASF (ID 67174860 - Página 1 a 13 e ID 67174854 - Página 32 a 41) e a prova pericial técnica homologada (ID 67174875) demonstram que a autora possui natureza empresária, organizada para exploração econômica da atividade, circunstância incompatível com o regime tributário favorecido previsto no art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68. Nessa conjuntura, a análise do Contrato Social da autora (ID 67174833 - Pág. 2) revela, em sua Cláusula Sétima, que a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor do capital social, em descompasso com o comando do § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, o qual exige que os profissionais prestem serviços em nome da sociedade assumindo responsabilidade pessoal e ilimitada nos termos da lei aplicável. Ademais, a Cláusula Décima Quarta do aludido estatuto societário estipula que os sócios fazem jus a uma retirada mensal a título de pró-labore de forma fixa, debitada na conta de despesas gerais e desvinculada do resultado financeiro de cada atuação profissional individualizada, o que evidencia que a remuneração dos profissionais não decorre do trabalho pessoal de cada um, mas sim da exploração da atividade econômica da pessoa jurídica como unidade de capital e mão de obra organizada. Soma-se a isso o fato de que a prestação de serviços da autora não se dá de forma pessoal por seus sócios fundadores, conforme atestado pelo próprio perito judicial no Laudo Pericial (ID 67174875 - Pág. 09, quesito 3), no qual o expert respondeu categoricamente que os serviços da empresa não são realizados exclusivamente pelos sócios, sendo executados de forma generalizada por profissionais engenheiros habilitados terceiros e não integrantes do quadro societário da empresa, sob a contratação e subordinação da pessoa jurídica. Nesse cenário, a descaracterização do caráter uniprofissional e pessoal da autora resta afastada pelo exame do Contrato nº 0-05-92-0051/00 (ID 67174854 - Página 32 a 41) e de seu Termo Aditivo (ID 67174860 - Página 17 a 19), celebrados com a CODEVASF para o apoio à fiscalização das obras da Barragem de Zabumbão, cujo escopo contratual envolveu a mobilização e o fornecimento de uma vultosa estrutura técnico-operacional e administrativa, composta por diversos engenheiros residentes, geólogos, topógrafos, desenhistas, auxiliares e dezenas de operários de campo (laboratoristas de solo, técnicos em geotecnia e operários de topografia), além da locação sistemática de frotas de veículos (Kombis e automóveis Gol) e equipamentos de engenharia (teodolitos, níveis, computadores, copiadoras e máquinas heliográficas), conforme discriminado na planilha de aluguel de instalações e equipamentos (ID 67174860 - Pág. 13) e na nota fiscal de ID 67174860 (Pág. 20). Com efeito, o fornecimento de mão de obra terceirizada qualificada e não qualificada, aliado ao aluguel comercial de veículos e maquinários pesados com cobrança de taxa de administração e despesas de viagem de pessoal, constitui atividade empresarial e comercial, enquadrada na prestação de serviços de caráter mercantil de organização de fatores de produção, distanciando-se da atuação pessoal do profissional liberal que a lei complementar federal visou proteger com a tributação fixa por cabeça. Assim, uma vez demonstrado que a autora atua como sociedade de capital, estruturada de forma mercantil para a exploração de empreitadas globais de engenharia consultiva e fiscalização com emprego de terceiros e maquinários próprios, impõe-se reconhecer a legalidade do enquadramento fiscal realizado pelo Município de Salvador, restando legítima a cobrança do ISS calculado sobre a receita bruta mensal das atividades, afastando-se o recolhimento sob a sistemática de alíquota fixa por profissional habilitado. Vejamos a jurisprudência consolidada sobre o tema: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. CARÁTER EMPRESARIAL CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE LIMITADA AO CAPITAL SOCIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as sociedades de responsabilidade limitada não fazem jus ao tratamento tributário favorecido previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, uma vez que a limitação da responsabilidade dos sócios ao capital social descaracteriza a pessoalidade na prestação dos serviços, requisito indispensável para a concessão do benefício fiscal. 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no sentido de que a sociedade possui caráter eminentemente empresarial e comercial, demandaria o reexame do acervo fático-procedimental dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido." (STJ - AgInt no REsp: 1854291 SP 2019/0383115-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 19/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2020). Neste passo, resta cristalino que a autora não preenche os requisitos legais exigidos pelo Decreto-Lei nº 406/68 e pelo Código Tributário Municipal de Salvador para gozar do tratamento tributário privilegiado, de modo que o Auto de Infração nº 3035 U, lavrado pelo Município de Salvador, reveste-se de plena legalidade e legitimidade, impondo-se a manutenção do crédito tributário dele decorrente e o prosseguimento da cobrança forçada na execução fiscal correlata. Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO. Por conseguinte, determino o regular prosseguimento da Ação de Execução Fiscal de nº 0112556-93.2001.8.05.0001 em apenso, para a cobrança do crédito tributário atualizado. Certifique-se o teor desta sentença nos autos da referida Execução Fiscal. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais remanescentes, a serem apuradas pela Secretaria deste Juízo, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do Município de Salvador, os quais fixo no percentual mínimo previsto nos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, a incidir sobre o valor atualizado da causa (proveito econômico obtido com a manutenção do crédito exequendo), devidamente atualizado pela taxa selic. P. R. I. Atribuo força de mandado a esta sentença, para os devidos fins. Salvador, 24 de agosto de 2026 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO