0132129-60.2019.8.06.0001

Intimação

TJCE · 2º Gabinete da 2ª Turma do Núcleo de Justiça 4.0 - Direito Privado

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÚCLEO DE JUSTIÇA 4.0 - DIREITO PRIVADO GABINETE JUIZ RÔMULO VERAS HOLANDA PROCESSO: 0132129-60.2019.8.06.0001 RECORRENTE: CÍCERO ALEXANDRE DA SILVA CASSIMIRO RECORRIDO: FORTCASA INCORPORADORA E IMOBILIÁRIA LTDA. Ementa: DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISTRATO E REEMBOLSO DE PARCELAS PAGAS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE. DISTRATO EXTRAJUDICIAL COM QUITAÇÃO. REVISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 13.786/2018. PERDA INTEGRAL DA ENTRADA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. ABUSIVIDADE. RETENÇÃO DE 50% DAS DEMAIS PRESTAÇÕES. REDUÇÃO PARA 25%. CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO. JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível por CÍCERO ALEXANDRE DA SILVA CASSIMIRO interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de distrato e reembolso de parcelas pagas em contrato de promessa de compra e venda de lote, sob o fundamento de que o adquirente reconheceu a validade do distrato e recebeu a quantia nele estipulada. O apelante pretende a revisão das consequências econômicas do desfazimento, com o afastamento da perda integral da entrada de R$ 9.021,00 e a redução da retenção de 50% incidente sobre as demais prestações, diante da restituição de apenas R$ 3.815,05 de um total desembolsado de R$ 17.391,40. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se o distrato extrajudicial consensual, acompanhado de cláusula de quitação, impede a revisão judicial de suas consequências econômicas; (ii) estabelecer se a perda integral da entrada de R$ 9.021,00, qualificada como arras confirmatórias, é abusiva; (iii) determinar se a retenção de 50% das demais prestações deve ser reduzida e qual percentual se mostra adequado; (iv) definir a base de cálculo da restituição, os critérios de correção monetária e o termo inicial dos juros de mora; e (v) estabelecer a distribuição dos ônus sucumbenciais após a reforma parcial da sentença. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A relação jurídica possui natureza consumerista, pois o adquirente atua como destinatário final e a empresa participa profissionalmente da comercialização, administração e extinção do contrato, incidindo as normas de ordem pública do Código de Defesa do Consumidor. 4. A participação direta da administradora na cobrança das prestações, no recebimento dos valores e na formalização do distrato insere-a na cadeia de fornecimento e atrai sua responsabilidade solidária. 5. O distrato constitui instrumento legítimo de extinção consensual do contrato, mas sua força vinculante não impede o controle judicial de cláusulas que imponham ao consumidor desvantagem exagerada ou afrontem a boa-fé objetiva, a equidade e o equilíbrio contratual. 6. A inexistência de erro, dolo, coação ou outro vício de consentimento preserva a manifestação de vontade destinada ao encerramento do vínculo, mas não convalida disposições econômicas materialmente abusivas. 7. A quitação concedida no distrato alcança a quantia efetivamente recebida e não impede a discussão judicial de eventual saldo decorrente de retenção excessiva. 8. Os contratos celebrados em 30 de abril de 2016 e 9 de novembro de 2018 não se submetem retroativamente à Lei nº 13.786/2018, sem prejuízo do controle de abusividade com fundamento no Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor e na jurisprudência anterior do Superior Tribunal de Justiça. 9. A entrada de R$ 9.021,00 integra o preço do imóvel e possui natureza de arras confirmatórias, razão pela qual não pode ser integralmente confiscada, especialmente quando cumulada com cláusula penal destinada a compensar o mesmo desfazimento contratual. 10. A retenção integral da entrada, cumulada com a retenção de 50% das prestações posteriores, representa dupla penalidade, transfere quase integralmente ao consumidor os efeitos econômicos da resolução e proporciona vantagem manifestamente excessiva à fornecedora. 11. Nos contratos anteriores à Lei nº 13.786/2018 desfeitos por iniciativa do comprador, o percentual de 25% dos valores pagos constitui parâmetro adequado para compensar as despesas gerais da fornecedora e os efeitos do rompimento unilateral, independentemente da ocupação do imóvel e da demonstração individualizada dos custos administrativos. 12. A ausência de imissão na posse impede eventual cobrança autônoma de taxa de fruição, mas não justifica, por si só, a redução da retenção para 10%, sobretudo quando não se demonstra peculiaridade concreta capaz de afastar o parâmetro de 25%. 13. A restituição deve abranger integralmente a entrada de R$ 9.021,00 e 75% do principal de R$ 7.630,11 pago nas prestações posteriores, totalizando R$ 14.743,58, com dedução dos R$ 3.815,05 anteriormente restituídos e saldo nominal complementar de R$ 10.928,53. 14. Os encargos moratórios de R$ 740,29 não integram a base da restituição, pois não amortizam o preço do imóvel, decorrem da mora imputável ao comprador e não foram objeto de impugnação específica. 15. A existência de coadquirente no contrato originário não impede a restituição ao apelante, pois a própria fornecedora celebrou o distrato exclusivamente com ele, reconheceu em seu favor o crédito decorrente do desfazimento e não há litisconsórcio ativo necessário em relação obrigacional de natureza pessoal. 16. A correção monetária pelo INPC incide desde cada desembolso, por constituir mera recomposição do poder aquisitivo, devendo o valor já restituído ser atualizado desde a data do efetivo pagamento para fins de dedução. 17. Os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado, pois a decisão que modifica a cláusula penal possui natureza constitutiva e somente então define a obrigação da fornecedora, conforme a tese firmada no Tema nº 1.002 do Superior Tribunal de Justiça. 18. O acolhimento do núcleo essencial da pretensão, com rejeição parcial dos pedidos relativos ao percentual de 10%, aos encargos moratórios e aos juros desde a citação, caracteriza sucumbência recíproca em proporção substancialmente superior para a ré. IV. DISPOSITIVO E TESE 19. Recurso parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CC, arts. 104, 406, 413, 418, 421, 422, 472 e 840; CDC, arts. 2º, 3º, 7º, parágrafo único, e 25, § 1º; CPC, arts. 85, § 14, e 98, § 3º; Lei nº 13.786/2018; Lei nº 14.905/2024. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.412.662/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 01.09.2016, DJe 28.09.2016; STJ, AgInt no AREsp nº 2.658.114/MA, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, j. 09.09.2024, DJe 11.09.2024; STJ, AgInt no AREsp nº 906.340/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 30.08.2018, DJe 11.09.2018; STJ, EAg nº 1.138.183/PE, Rel. para o acórdão Min. Sidnei Beneti, Segunda Seção, j. 27.06.2012, DJe 04.10.2012; STJ, REsp nº 1.723.519/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, j. 28.08.2019, DJe 02.10.2019; STJ, REsp nº 1.740.911/DF, Tema nº 1.002, Rel. Min. Moura Ribeiro, Segunda Seção, j. 14.08.2019, DJe 22.08.2019; STJ, Súmulas nº 286 e 543; TJCE, Apelação Cível nº 0008774-24.2019.8.06.0062, Rel. Des. José Ricardo Vidal Patrocínio, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 13.11.2024; TJCE, Apelação Cível nº 0134310-68.2018.8.06.0001, Rel. Des. Emanuel Leite Albuquerque, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 06.03.2024; TJCE, Apelação Cível nº 0210507-59.2021.8.06.0001, Rel. Des. Maria de Fátima de Melo Loureiro, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 14.12.2022; TJCE, Apelação Cível nº 0140256-89.2016.8.06.0001, Rel. Des. Emanuel Leite Albuquerque, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 29.05.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Turma do Núcleo de Justiça 4.0 de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, para conhecer do presente recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto deste Relator. Fortaleza, data da assinatura digital. CARLOS AUGUSTO GOMES CORREIA Desembargador Presidente do Órgão Julgador RÔMULO VERAS HOLANDA Juiz Convocado Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por CÍCERO ALEXANDRE DA SILVA CASSIMIRO contra sentença (ID. 22342928), proferida pelo Juízo da 31ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, nos autos da Ação de distrato e reembolso de parcelas adimplidas em contrato de compra e venda ajuizada em face de FORTCASA INCORPORADORA E IMOBILIÁRIA LTDA. O juízo de origem julgou improcedentes os pedidos, ao fundamento de que o autor reconheceu sua assinatura e a validade do distrato, mediante o qual as partes extinguiram consensualmente o contrato originário e estipularam a restituição do valor de R$ 3.815,05 (três mil, oitocentos e quinze reais e cinco centavos). O demandante foi condenado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando suspensa a exigibilidade das verbas em razão da gratuidade judiciária. Em suas razões recursais (ID. 22342913), o apelante sustenta ser possível a revisão judicial do distrato, ainda que firmado consensualmente e acompanhado de quitação, quando constatada a existência de cláusulas abusivas à luz do Código de Defesa do Consumidor. Afirma que, embora tenha pago R$ 17.391,40 (dezessete mil, trezentos e noventa e um reais e quarenta centavos), recebeu somente R$ 3.815,05 (três mil, oitocentos e quinze reais e cinco centavos), o que corresponderia à retenção de 78,08% (setenta e oito vírgula oito por cento) do montante desembolsado. Alega que o instrumento de distrato foi elaborado unilateralmente pela apelada e assinado sem assistência jurídica, em momento de necessidade financeira. Defende, ainda, a abusividade da retenção integral da entrada de R$ 9.021,00 (nove mil e vinte um reais), ao argumento de que a referida quantia possui natureza de arras confirmatórias e integra o preço do imóvel, não podendo ser perdida integralmente em razão do inadimplemento. Insurge-se também contra a retenção de 50% (cinquenta por cento) das demais prestações, sustentando que a jurisprudência admite percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) e que, diante da ausência de ocupação do imóvel e de comprovação das despesas administrativas suportadas pela empresa, eventual retenção deve ser limitada a 10% (dez por cento). Requer a inversão do ônus da prova para que a fornecedora demonstre os gastos capazes de justificar percentual superior e, ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma integral da sentença. Em contrarrazões (ID. 22342897), a apelada defende a manutenção do julgado. Sustenta que o contrato de compra e venda e o posterior distrato foram livremente celebrados por partes capazes, possuem objeto lícito e observaram a forma legal, encontrando-se presentes os requisitos de validade previstos no art. 104 do Código Civil. Afirma que o apelante tinha conhecimento das condições pactuadas e anuiu expressamente à retenção da entrada e de 50% (cinquenta por cento) das demais quantias, destinada a compensar os prejuízos decorrentes da resolução contratual provocada exclusivamente pelo comprador. A recorrida aduz, assim, não ser cabível a revisão do distrato nem o reconhecimento de abusividade das retenções estipuladas. Requer o desprovimento da apelação, com a preservação integral da sentença. É o relatório. DECIDO. VOTO 1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal), CONHEÇO do recurso interposto e passo a apreciá-lo. 2. MÉRITO A controvérsia recursal consiste em definir se o distrato extrajudicial celebrado entre as partes, acompanhado de cláusula de quitação, impede a revisão judicial das consequências econômicas do desfazimento do negócio e, superada essa questão, se são abusivas a perda integral da quantia paga a título de entrada e a retenção de 50% (cinquenta por cento) das demais prestações, bem como qual o percentual que deve ser admitido para compensar a promitente vendedora pelos custos decorrentes da resolução provocada pelo comprador. Pois bem. Consoante se extrai dos autos, o promovente firmou, em 30 de abril de 2016 (ID's. 22342903 - fls. 31/38 e 22342904 - fls. 01/13), contrato particular de promessa de compra e venda destinado à aquisição do lote PST-QP-L03, Quadra P, integrante do Loteamento Planalto Santa Terezinha, pelo preço inicial de R$ 90.145,80 (noventa mil, cento e quarenta e cinco reais e oitenta centavos), mediante o pagamento de entrada no importe de R$ 9.021,00 (nove mil e vinte um reais) e do saldo remanescente em 120 parcelas. Em razão de dificuldades financeiras, deixou de cumprir regularmente as obrigações assumidas e, em 9 de novembro de 2018, formalizou o distrato do negócio (ID. 22342904 - fls. 18/19), tendo sido prevista a devolução de R$ 3.815,05 (três mil, oitocentos e quinze reais e cinco centavos), correspondente, segundo o instrumento, a 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos de forma parcelada. A demanda foi proposta porque o adquirente sustenta haver desembolsado R$ 17.391,40 (dezessete mil, trezentos e noventa e um reais e quarenta centavos) e recebido somente 21,92% (vinte e um vírgula noventa e dois por cento) dessa quantia, resultando em retenção correspondente a 78,08% (setenta e oito vírgula oito por cento) do total pago. A sentença julgou improcedente a pretensão ao fundamento de que o demandante reconheceu sua assinatura no distrato, recebeu a quantia nele estipulada e não demonstrou erro, dolo, coação ou qualquer outro vício de consentimento capaz de afetar a validade da avença. Concluiu que, em razão do encerramento consensual do contrato originário, não seria possível rediscutir as condições econômicas livremente estabelecidas no distrato. A conclusão, contudo, não deve prevalecer integralmente. Explico. A relação jurídica estabelecida entre as partes é inequivocamente de consumo. O autor adquiriu o imóvel como destinatário final, enquanto a promovida participou profissionalmente da comercialização e da administração do loteamento, recebendo valores, emitindo as cobranças e intervindo diretamente no desfazimento da avença. Incidem, portanto, os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, bem como as normas de ordem pública destinadas à preservação da boa-fé objetiva, da transparência e do equilíbrio contratual. A circunstância de a Fortcasa figurar formalmente como administradora não exclui sua responsabilidade, uma vez que sua atuação a insere na cadeia de fornecimento, atraindo a solidariedade prevista nos arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC, conforme também reconhecido em precedentes desta Corte envolvendo contratos de loteamento administrados pela mesma empresa. Veja-se: Direito do consumidor. Recursos de Apelação Cível. Ação de resolução contratual com devolução dos valores pagos e indenização por perdas e danos. atraso na entrega do imóvel . apelo dos autores. legitimidade passiva ad causam da fortcasa incorporadora e imobiliária ltda. princípio da aparência. participante ativa na cadeia de consumo . recurso das rés. ausência de preparo. Intimação para pagamento em dobro. decurso do prazo in albis . deserção. não conhecimento do recurso. apelo dos autores conhecido e provido. não conhecido o recurso das promovidas . I. Caso em Exame 1. Recursos de Apelação Cível objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente a Ação de resolução contratual com devolução dos valores e indenização por perdas e danos. II . Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: i) a legitimidade passiva da ré FORTCASA INCORPORADORA E IMOBILIÁRIA LTDA, conforme arguido no recurso dos autores; ii) O apelo das rés resume-se a defender a possibilidade de retenção de 25% dos valores pagos, eis que os contratantes, ao celebrarem o Instrumento Particular de Compra e Venda, concordaram com a forma em que se daria a rescisão contratual, bem como ser indevida a condenação por danos morais. III. Razões de decidir 3. Provado restou a atuação direta da FORTCASA na relação negocial com os compradores, não havendo o que se falar em exclusão de sua responsabilidade. Conforme o princípio da aparência, não há o que falar em ilegitimidade passiva da recorrente FORTCASA, uma vez que esta participou ativamente da cadeia de consumo, sendo, representante legal, interveniente direta na relação negocial ocorrida entre as partes, portanto, responsável solidária por quaisquer danos causados aos consumidores advindos do contrato em discussão 4. Não estando as requeridas-apelantes sob o amparo da justiça gratuita e não tendo recolhido o preparo, mesmo após terem sido intimadas para tal fim, o recurso se encontra deserto, não havendo de se falar no seu conhecimento. IV . Dispositivo 5. Recurso dos autores conhecido e provido. Apelo das rés não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto pela parte autora para DAR-LHE PROVIMENTO e NÃO CONHECER do apelo manejado pelas demandadas, nos termos do voto do Desembargador Relator . Fortaleza, data da assinatura digital. DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO VIDAL PATROCÍNIO Relator (TJ-CE - Apelação Cível: 00087742420198060062 Cascavel, Relator.: JOSE RICARDO VIDAL PATROCÍNIO, Data de Julgamento: 13/11/2024, 1ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 13/11/2024) - grifei É certo que os negócios jurídicos regularmente constituídos devem ser respeitados e que a autonomia privada constitui elemento essencial das relações contratuais. Os princípios da força obrigatória dos contratos, da segurança jurídica e da conservação dos negócios não podem ser desconsiderados apenas porque, posteriormente, uma das partes passou a reputar desvantajosa a obrigação assumida. Do mesmo modo, o distrato representa instrumento legítimo de extinção consensual da relação contratual, nos termos dos arts. 472 e 840 do Código Civil: Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. [...] Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Essa força vinculante, entretanto, não possui caráter absoluto, especialmente quando se está diante de contrato de adesão submetido ao microssistema consumerista. A liberdade contratual deve ser exercida nos limites da função social do contrato e da boa-fé objetiva, conforme estabelecem os arts. 421 e 422 do Código Civil, ao passo que o art. 413 do mesmo diploma impõe ao julgador o dever de reduzir equitativamente a penalidade manifestamente excessiva. O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, declara nulas de pleno direito as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade, além de vedar, nos contratos de compra e venda de imóveis mediante pagamento parcelado, a perda total das prestações pagas. Por conseguinte, a inexistência de vício de consentimento não basta para afastar o controle judicial do conteúdo econômico do distrato. O erro da sentença reside precisamente em confundir a validade da manifestação de vontade destinada a extinguir o vínculo contratual com a validade material de todas as consequências financeiras previstas no instrumento. É perfeitamente possível conservar o distrato quanto ao encerramento da promessa de compra e venda e, simultaneamente, afastar ou reduzir as disposições que imponham perda desproporcional ao consumidor. A própria sentença, ao examinar a preliminar de falta de interesse processual, reconheceu expressamente que a quitação concedida pelo autor alcançava a importância efetivamente recebida, não impedindo a postulação judicial de eventual diferença resultante de retenção abusiva. No julgamento do mérito, porém, concluiu que a mesma quitação inviabilizaria a revisão das quantias restituídas. Há, portanto, incompatibilidade entre os fundamentos adotados: se a quitação não elimina o interesse em discutir eventual saldo, não pode, ao mesmo tempo, funcionar como obstáculo absoluto à análise da abusividade das cláusulas que determinaram o valor restituído. A matéria foi especificamente enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.412.662/RS, no qual se assentou a possibilidade de revisão de distrato de compra e venda de imóvel, mesmo quando consensual e acompanhado de quitação ampla, geral e irrevogável, desde que constatada cláusula de decaimento que imponha a perda total ou substancial das prestações pagas, em afronta ao CDC, à boa-fé objetiva e ao equilíbrio contratual. Veja-se: RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PARQUE RESIDENCIAL UMBU. REVISÃO DE CONTRATOS FINDOS . POSSIBILIDADE. DISTRATO À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DO NEGÓCIO COM ESTIPULAÇÃO DE CLÁUSULA DE DECAIMENTO. IMPOSSIBILIDADE . NULIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. 1. A transação é espécie de negócio jurídico que objetiva por fim a uma celeuma obrigacional, alcançada por meio de concessões mútuas ( CC, art. 840), cujo objetivo primordial é evitar o litígio ou colocar-lhe fim . A extinção se exterioriza na forma de renúncia a direito patrimonial de caráter privado, disponível, portanto, conforme previsto na lei. 2. É firme o entendimento do STJ quanto à possibilidade de revisão dos contratos findos, ainda que em decorrência de quitação, para o afastamento de eventuais ilegalidades. Precedentes . Súm 286 do STJ. 3. As normas previstas no Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, cogentes e inderrogáveis pela vontade das partes. 4. É cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, se tenha constatado a existência de cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual. 5. Na hipótese, verifica-se que a Construtora recebeu dupla vantagem advinda da referida cláusula, pois, além de retomar a propriedade do imóvel, dando-o em pagamento de dívidas ao Município, acabou por se apoderar do dinheiro pago pelo consumidor no financiamento do bem, configurando vantagem abusiva em seu favor. 6 . Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1412662 RS 2011/0231737-9, Relator.: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 01/09/2016, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2016) - grifei Em julgado mais recente do STJ, mantém-se o mesmo entendimento: CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. DESFAZIMENTO CONTRATUAL POR ATRASO NA ENTREGA DA OBRA . REVISÃO DE DISTRATO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568 DO STJ . JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. SÚMULA N . 83 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO PELA TAXA SELIC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N . 282 E 356 DO STF, POR ANALOGIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 . A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel na hipótese em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, fique constatada a existência de cláusula de decaimento abusiva, prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo comprador, em nítida afronta às disposições do Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual. 2. Segundo o entendimento do STJ, incidem juros moratórios a partir da citação em se tratando de inadimplemento contratual por parte da promitente-vendedora. 3 . O Tribunal estadual não deliberou sobre o pedido alternativo de incidência da taxa SELIC no cálculo dos juros de mora, por se tratar de questão que nem mesmo foi suscitada pela ora recorrente em seus embargos de declaração, ressentindo-se o recurso especial, no ponto, do indispensável prequestionamento. Incide, à hipótese, os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF, por analogia. 4 . Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2658114 MA 2024/0199215-7, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/09/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2024) - grifei Assim, a quitação não imuniza cláusulas abusivas nem impede o consumidor de submeter ao Poder Judiciário a proporcionalidade das retenções praticadas. Também não se está, como afirmou a sentença, diante de tentativa de revitalização do contrato primitivo. O autor não pretende retomar a aquisição do lote nem desconstituir o distrato quanto ao encerramento da relação jurídica. Sua pretensão limita-se à revisão do montante que lhe foi restituído, preservando-se a resolução já consumada. O provimento judicial pretendido não restabelece as obrigações de compra e venda, mas apenas ajusta os efeitos patrimoniais do desfazimento aos limites impostos pela legislação de proteção ao consumidor. Não merece acolhimento, portanto, o argumento das contrarrazões de que a presença dos requisitos do art. 104 do Código Civil e o consentimento formal do adquirente tornariam as cláusulas imunes à revisão. No mesmo sentido, colaciono julgado desta Corte de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANO MORAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SECURITIZADORA . REJEIÇÃO. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INICIATIVA DO COMPRADOR. PERCENTUAL DE RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS . JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. TEMA 1002/STJ. DANO MORAL NÃO EVIDENCIADO. 1. No caso, a parte autora ajuizou ação de rescisão e indenização por danos morais em desfavor das empresas recorrentes, aduzindo, como causa de pedir, a desistência do negócio diante do atraso na conclusão da obra do imóvel objeto do contrato de compra e venda, referente aos lotes 02, 03, 04 e 05, da quadra 06, localizados em Cascavel/CE no empreendimento chamado Fazenda Imperial Residence. 2. Sobre o assunto, vale lembrar que, em se tratando de uma relação de consumo, impõe-se, a responsabilidade solidária, perante o consumidor, de todos aqueles que tenham integrado a cadeia de prestação de serviço, em caso de defeito ou vício, sendo este o posicionamento do STJ, firmado, inclusive, em sede de julgamento de recurso repetitivo . De acordo também com o entendimento deste Sodalício, permanece ainda a legitimidade passiva da securitizadora cessionária, porque atuou na cadeia de consumo recebendo os valores devidos pelos autores pelo adimplemento do contrato, ex vi dos art. 7º e 25 do CDC. Logo, não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causum da ora Apelante. 3. Prosseguindo, cediço que o Código de Defesa do Consumidor, aplica-se à relação de consumo estabelecida entre a empresa que comercializa o imóvel e o promissário comprador, posto amoldar-se ao disposto no art. 3º do referido ato normativo. Há muito o Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que as normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às promessas de compra e venda de imóveis junto a construtoras para definição do comportamento das partes quanto aos deveres relativos aos contratos, sobretudo na questão relativa a abusividade de cláusulas contratuais (REsp nº 299.445) . Por certo, como os fundamentos levantados pela parte autora levam a crer que perdeu o interesse na manutenção do negócio jurídico entabulado, nasce o direito subjetivo à resolução contratual, que se opera por simples manifestação de vontade da parte, retornando as partes ao status quo ante. 4. Por certo, como os fundamentos levantados pela parte autora levam a crer que perdeu o interesse na manutenção do negócio jurídico entabulado, nasce o direito subjetivo à resolução contratual, que se opera por simples manifestação de vontade da parte, retornando as partes ao status quo ante. Com efeito, ao contrário do que aduziu a recorrente, o contrato formalizado para resolver o negócio jurídico firmado não pode ser considerado imutável e vincular definitivamente as partes, na medida em que, por se tratar de relação de consumo, ao pacto aplicam-se as regras de proteção do direito do consumidor . Ademais, consoante posicionamento firmado no STJ, "é cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, se tenha constatado a existência de cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual" (AgInt no REsp n. 1.809.838/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019), sendo este o caso dos autos. 5. Quanto ao valor a ser devolvido, o STJ, por sua vez, matéria, inclusive já sumulada, tem decidido que: ¿Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento (Súmula 543). Muito embora tenha o julgador originário determinado a devolução imediata e integral dos valores até então adimplidos pela celebração do negócio jurídico, na petição inicial, o autor requereu o desconto de, no máximo, 10% (dez por cento) a título de taxa administrativa. Logo, pela análise dos pleitos veiculados na demanda, não houve pedido expresso de devolução integral das quantias adimplidas, pelo que a sentença incorreu em ultrapetita quando assim determinou . Nesta ordem de ideais, faz-se necessário que, em razão dos desfazimento do negócio, seja fixado o percentual de 10% sobre os valores pagos, valor este consentâneo para abranger as despesas administrativas da empresa vendedora com a comercialização do imóvel. 6. Quanto aos juros de mora, conforme entendimento do STJ, ¿na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão (EDcl no AgInt no REsp 1793339/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019) . 7. Quanto ao dano moral, em julgamento realizado em 4 de abril de 2021, esta col. Câmara de Direito Privado passou a entender que ¿em que pese o c. STJ já ter reconhecido a possibilidade de condenação de construtoras ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais, em decorrência de atraso na entrega de imóvel, em diversos precedentes (ad exemplum: AgRg no AREsp 684 .176/RJ, 4ª Turma, DJe 30/06/2015), com fundamento, principalmente, no direito à moradia, o mesmo órgão julgador também vem assentando que a caracterização do dano moral nessa hipótese não é presumida e não tem caráter absoluto, sendo imprescindível a análise do caso concreto para aferir a presença ou a ausência dessa espécie de dano. Isso porque o mero descumprimento contratual não enseja dano moral, devendo, para tanto, estar associado a outra circunstância excepcional que ocasione o dano. Na situação analisada, está ausente o dano moral, pois o autor sequer narra que o lote era destinado à sua moradia, e nem mesmo aponta outro fato extraordinário capaz de provocar dano moral indenizável. Assim, depreende-se que foram ocasionados ao consumidor apenas prejuízos de ordem econômica, decorrendo sua frustração unicamente do abalo patrimonial, e não moral . 7. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, tão somente para excluir da condenação os danos morais¿. (Relator (a): HERACLITO VIEIRA DE SOUSA NETO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 10ª Vara Cível; Data do julgamento: 14/04/2021; Data de registro: 16/04/2021). 8 . Curvo-me ao entendimento desta col. Câmara no sentido de, conforme acima anotado, condicionar o dano moral à demonstração, pela autora, de que o imóvel se destinava à sua moradia e de que há a presença de fato extraordinário capaz de provocar-lhe abalo psicológico extreme de dúvidas, de sorte que, não estando esses dois elementos presentes no caso concreto, não há que se falar em dano moral, tendo ocorrido apenas prejuízos de ordem econômica, decorrente da frustração unicamente do abalo patrimonial da requerente ¿ e não moral, repito. 9. Recursos conhecidos para, (a) negar provimento ao apelo de HABITASEC SECURITIZADORA S/A, majorando os honorários recursais em seu desfavor no patamar de 5%; (b) dar parcial provimento ao oposto por FAZENDA IMPERIAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, para o fim de determinar a devolução do percentual de 90% das parcelas adimplidas pela autora, com aplicação dos juros de mora a partir do trânsito em julgado, afastando, também, a condenação em dano moral . ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em unanimidade, negar provimento ao apelo de HABITASEC SECURITIZADORA S/A, e dar parcial provimento ao oposto por FAZENDA IMPERIAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 6 de março de 2024 FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Presidente do Órgão Julgador Exmo. Sr. EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE Relator (TJ-CE - Apelação Cível: 0134310-68 .2018.8.06.0001 Fortaleza, Relator.: EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE, Data de Julgamento: 06/03/2024, 1ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 06/03/2024) - grifei A validade estrutural do negócio jurídico não impede o reconhecimento da nulidade parcial de cláusula abusiva. Tampouco o princípio pacta sunt servanda autoriza que o fornecedor retenha parcela desproporcional do capital recebido, sobretudo quando se trata de contrato previamente elaborado, em que o consumidor não dispõe de efetivo poder de negociação. Cumpre registrar, ainda, que tanto o contrato, celebrado em 30 de abril de 2016, quanto o distrato, firmado em 9 de novembro de 2018, são anteriores à vigência da Lei nº 13.786/2018, publicada em 27 de dezembro de 2018. A sentença afastou acertadamente sua incidência retroativa. A Lei do Distrato disciplina os contratos celebrados sob sua vigência e não pode ser aplicada diretamente para modificar os efeitos jurídicos de avenças anteriormente constituídas. Essa conclusão, todavia, não conduz à manutenção das retenções contratualmente fixadas, pois, antes mesmo da edição da referida lei, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já exercia o controle de abusividade com fundamento no CDC e no Código Civil. No caso concreto, a cláusula quarta, parágrafo sexto (ID. 22342904 - fl. 04), da promessa de compra e venda, autorizava, na hipótese de rescisão provocada pelo comprador, a dedução integral do valor pago como entrada, além de outros custos e da retenção de 50% (cinquenta por cento) das prestações remanescentes, sob a justificativa de ressarcimento por publicidade, encargos fiscais e tributários, custas, honorários advocatícios, perdas, danos e lucros cessantes. O distrato reproduziu as consequências dessa disposição e estabeleceu a devolução de apenas R$ 3.815,05 (três mil, oitocentos e quinze reais e cinco centavos), correspondente a 50% (cinquenta por cento) do principal pago por meio das parcelas posteriores à entrada. O demonstrativo financeiro juntado aos autos esclarece a composição dos pagamentos (ID. 22342905). Embora o total recebido tenha alcançado R$ 17.391,40 (dezessete mil, trezentos e noventa e um reais e quarenta centavos), apenas R$ 16.651,11 (dezesseis mil, seiscentos e cinquenta e um reais e onze centavos) foram apropriados ao principal do preço, correspondendo a diferença de R$ 740,29 (setecentos e quarenta reais e vinte e nove centavos) aos encargos moratórios, dos quais R$ 123,82 (cento e vinte e três reais e oitenta e dois centavos) a título de multa e R$ 616,47 (seiscentos e dezesseis reais e quarenta e sete centavos) de juros. Subtraída do principal a entrada de R$ 9.021,00 (nove mil e vinte e um reais), remanesce a quantia de R$ 7.630,11 (sete mil, seiscentos e trinta reais e onze centavos) paga por meio das demais prestações. A metade desse valor corresponde a R$ 3.815,05 (três mil, oitocentos e quinze reais e cinco centavos), precisamente a importância contemplada no distrato. Verifica-se, assim, que a empresa reteve a integralidade da entrada de R$ 9.021,00 (nove mil e vinte e um reais) e, cumulativamente, 50% (cinquenta por cento) do principal pago nas prestações subsequentes. Em relação ao valor bruto indicado pelo autor, houve devolução de apenas 21,92% (vinte e um vírgula noventa e dois por cento) e retenção aproximada de 78,08% (setenta e oito vírgula oito por cento). Mesmo considerando exclusivamente as quantias amortizadas no preço, a retenção permanece superior a 77% (setenta e sete por cento). O resultado econômico é manifestamente excessivo, porquanto transfere quase integralmente ao consumidor os efeitos do desfazimento, proporcionando vantagem desproporcional à fornecedora. A apelada sustenta que a entrada constituiria sinal ou arras e que sua retenção integral encontraria amparo no art. 418 do Código Civil. A argumentação não se ajusta às características do negócio examinado. A quantia de R$ 9.021,00 (nove mil e vinte e um reais) foi estabelecida como parcela inicial do preço e não como contraprestação autônoma pelo exercício de um direito de arrependimento. Possui, portanto, natureza de arras confirmatórias, servindo simultaneamente como garantia de conclusão do negócio e princípio de pagamento. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça distingue as arras confirmatórias das arras penitenciais e reconhece que aquelas, por integrarem o preço, não podem ser integralmente confiscadas na resolução contratual por inadimplemento do comprador, especialmente quando já existe cláusula penal destinada a indenizar o vendedor pelo mesmo desfazimento. Veja-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ART. 267, VI, DO CPC/1973. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. CUMULAÇÃO DAS ARRAS CONFIRMATÓRIAS E A CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA . INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 83 DO STJ. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REVISÃO . IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Não tendo havido o prequestionamento dos temas postos em debate nas razões do recurso especial, não tendo a parte sequer oposto os embargos de declaração, incidente o enunciado nº 211, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça . 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador.(AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 12/12/2017) 3 . Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 906340 DF 2016/0102425-0, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 30/08/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2018) - grifei Admitir a perda total da entrada cumulada com a retenção de parte das demais parcelas significaria impor dupla penalidade pelo mesmo fato e permitir enriquecimento incompatível com o equilíbrio contratual. Esta Corte possui orientação no mesmo sentido, inclusive em julgamento envolvendo empresa administradora de loteamento e cláusula contratual semelhante, no qual se reconheceu que o pagamento denominado "entrada" constituía arras confirmatórias e, como parte do preço, não poderia ser integralmente retido, sem prejuízo da adoção de percentual razoável sobre as prestações para ressarcir os efeitos da resolução causada pelo adquirente: APELAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA . PRETENSÃO DE REFORMA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ILEGITIMIDADE DA RÉ ADMINISTRADORA DO LOTEAMENTO. AFASTADA . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS FORNECEDORES INTEGRANTES DA CADEIA DE CONSUMO. RESCISÃO POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS QUANTIAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ . RETENÇÃO DE 25%. PRECEDENTES DO STJ. CLÁUSULA QUE PREVÊ A PERDA TOTAL DO VALOR PAGO A TÍTULO DE "ENTRADA NO PAGAMENTO". ABUSIVIDADE . ARRAS CONFIRMATÓRIAS QUE NÃO ENSEJAM RETENÇÃO. JUROS DE MORA DE 1% A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.786/18 . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Trata-se de Recurso de Apelação adversando sentença que julgou procedente o pedido autoral nos autos da Ação de Rescisão Contratual de Compra e Venda . 2. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, pois se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já que a empresa apelante figura no contrato de compra e venda como administradora do negócio, e o apelado como destinatário final. 3. Na espécie, consoante Instrumento Particular de Venda e Compra (fls . 16-33), a recorrente figura como administradora do loteamento, com previsão para receber o valor a título de sinal (entrada) em sua sede (item 16), emitir boletos para pagamento das prestações (item 18), emitir notas promissórias no valor do contrato (item 19), negativar o nome do comprador em caso de inadimplência (cláusula VI, item 2), assessorar a vendedora nas providências relativas à rescisão do contrato (cláusula VI, item 4), o que denota que a mesma participou ativamente e em conjunto com a primeira ré na implementação e construção do empreendimento negociado com o autor, emprestando sua credibilidade ao negócio jurídico. A hipótese dos autos comporta a aplicação da regra de solidariedade enunciada no art. 7º, parágrafo único, e no art. 25, § 1º, ambos do CDC, pela qual, é solidária a responsabilidade dos fornecedores integrantes da cadeia de consumo . Preliminar de ilegitimidade afastada. 4. No presente caso, não se aplicam as disposições da Lei nº 13.786/18, que alterou a Lei nº 4591/64, vez que a celebração da promessa de compra e venda é anterior a esta (01/10/2015) . 5. Sendo a rescisão por iniciativa do promitente comprador, a promitente vendedora faz jus a uma retenção, nos termos da Súmula 543 do STJ: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento." 6. A Segunda Seção do Colendo STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1 .723.519/SP, consolidou o entendimento de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, por desistência do comprador, anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, tal como definido no julgamento dos EAg 1.138 .183/PE, por ser montante adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato. 7. O valor pago pelo promitente comprador no montante de R$11.430,66 (onze mil, quatrocentos e trinta reais e sessenta e seis centavos) a título de "ENTRADA" refere-se a arras confirmatórias, uma vez que representam parte do pagamento do negócio, não podendo ser objeto de retenção . Precedentes do STJ. Assim, conclui-se que a cláusula contratual que estabelece a perda total do valor pago como entrada no negócio revela-se abusiva e não está de acordo com o equilíbrio prestigiado pelo CDC, sendo causa de evidente benefício em favor da promitente vendedora. 8. Conforme entendimento do Colendo STJ "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13 .786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019). 9 . Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto, nos termos do voto da relatora. (TJ-CE - Apelação Cível: 02105075920218060001 Fortaleza, Relator.: MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, Data de Julgamento: 14/12/2022, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 14/12/2022) - grifei Desse modo, assiste razão ao recorrente quanto à abusividade da perda integral da entrada. A quantia deve ser restituída em sua integralidade, devidamente corrigida, não incidindo sobre ela retenção autônoma fundada no art. 418 do Código Civil. Também procede a insurgência contra a retenção de 50% (cinquenta por cento) das demais prestações. Nos contratos de promessa de compra e venda celebrados antes da vigência da Lei nº 13.786/2018, quando o desfazimento decorre da desistência imotivada do adquirente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça adotou, na ausência de circunstâncias concretas que justifiquem solução diversa, o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos como parâmetro-base de retenção. Tal orientação, estabelecida nos EAg nº 1.138.183/PE e posteriormente reafirmada no REsp nº 1.723.519/SP, considera o referido percentual adequado para compensar as despesas gerais suportadas pela fornecedora e os efeitos do rompimento unilateral, independentemente da ocupação do imóvel e da demonstração individualizada dos custos administrativos Senão vejamos: PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RETENÇÃO PELA VENDEDORA DE 25% NA DEVOLUÇÃO DO QUE FOI PAGO AO COMPRADOR . IMÓVEL NÃO OCUPADO PELO COMPRADOR. 1.- A tese sustentada pela Embargante é a de que o percentual de 25% previsto na jurisprudência da Corte, já leva em conta ressarcimento pela "ocupação/utilização da unidade por algum período e desgaste do imóvel". Desse modo, quando ainda não entregue a unidade imobiliária, deve ser reduzido o percentual de retenção . 2.- O percentual de retenção tem caráter indenizatório e cominatório. E não há diferenciação entre a utilização ou não do bem ante o descumprimento contratual e também não influi nas "despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento" (EREsp 59.870/SP, Rel . Min. BARROS MONTEIRO, DJ 9.12.2002) . 3.- Continuidade da adoção do percentual de 25% para o caso de resilição unilateral por insuportabilidade do comprador no pagamento das parcelas, independentemente da entrega/ocupação da unidade imobiliária, que cumpre bem o papel indenizatório e cominatório. 4.- Embargos de divergência improvidos. (STJ - EAg: 1138183 PE 2010/0022620-3, Relator.: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 27/06/2012, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/10/2012) - grifei RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018 . INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA . JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO . 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13 .786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1 .138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13 .786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8 .2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1723519 SP 2018/0023436-5, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 28/08/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/10/2019 RSTJ vol . 256 p. 496) - grifei O apelante pretende limitar a retenção a 10% (dez por cento), afirmando que não chegou a ocupar o lote e que a empresa não demonstrou individualmente os gastos administrativos suportados. O recurso, nesse aspecto, não comporta acolhimento. No REsp nº 1.723.519/SP, a Segunda Seção esclareceu que o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) independe da utilização ou ocupação do imóvel e prescinde da demonstração individualizada das despesas gerais da incorporadora, senão vejamos: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018 . INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA . JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO . 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13 .786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1 .138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13 .786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8 .2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1723519 SP 2018/0023436-5, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 28/08/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/10/2019 RSTJ vol . 256 p. 496) - grifei Isso porque a retenção não se destina apenas a indenizar a fruição ou o desgaste físico do bem, mas também a compensar os custos administrativos, comerciais e financeiros inerentes à contratação e ao seu desfazimento, além de possuir caráter cominatório. A ausência de imissão na posse poderá impedir a cobrança autônoma de taxa de fruição, mas não constitui, por si só, fundamento suficiente para reduzir a cláusula penal ao patamar de 10% (dez por cento). No caso, não foi demonstrada peculiaridade concreta capaz de justificar o afastamento do parâmetro-base determinado pela Segunda Seção. As dificuldades pessoais e financeiras narradas pelo recorrente explicam a decisão de desistir do negócio, mas não transferem à vendedora a responsabilidade pelo encerramento da avença. É incontroverso que a resolução ocorreu por iniciativa do comprador, razão pela qual deve ele suportar parte dos custos ocasionados pelo rompimento. O que se revela inadmissível é apenas a extensão desproporcional da penalidade imposta. Assim, a entrada de R$ 9.021,00 (nove mil e vinte e um reais) deve ser integralmente restituída, enquanto sobre as demais quantias efetivamente amortizadas no preço, no montante de R$ 7.630,11 (sete mil, seiscentos e trinta reais e onze centavos), admite-se a retenção de 25% (vinte e cinco por cento), equivalente a R$ 1.907,53 (mil, novecentos e sete reais e cinquenta e três centavos). Consequentemente, o consumidor faz jus à devolução de 75% (setenta e cinco por cento) dessas prestações, correspondente a R$ 5.722,58 (cinco mil, setecentos e vinte e dois reais e cinquenta e oito centavos), que, acrescida da entrada, totaliza R$ 14.743,58 (quatorze mil, setecentos e quarenta e três reais e cinquenta e oito centavos). Desse total deve ser deduzida a quantia de R$ 3.815,05 (três mil oitocentos e quinze reais e cinco centavos) já recebida em decorrência do distrato, resultando em saldo nominal de R$ 10.928,53 (dez mil, novecentos e vinte e oito reais e cinquenta e três centavos) em favor do apelante, sem prejuízo da atualização monetária individualizada. A dedução do valor anteriormente restituído deverá ser realizada na mesma data-base, com sua atualização a partir do efetivo pagamento, para evitar tanto enriquecimento do consumidor quanto desvalorização do crédito a ser compensado. Não devem integrar a base da restituição os encargos moratórios de R$ 740,29 (setecentos e quarenta reais e vinte e nove centavos), correspondentes a multa e juros pagos durante o período de inadimplência. Tais valores não foram amortizados no preço do imóvel e decorreram da mora reconhecidamente imputável aos compradores. Além disso, não houve impugnação específica quanto à validade ou ao cálculo desses encargos, concentrando-se a insurgência recursal na perda da entrada e no percentual de retenção incidente em razão do distrato. A existência de outro comprador no instrumento originário também não impede o reconhecimento do direito postulado. Embora a promessa de compra e venda tenha sido celebrada por Cícero Alexandre da Silva Cassimiro e Antônio Evangelista Carvalho de Menezes, foi a própria fornecedora que formalizou o distrato exclusivamente com o ora apelante e estabeleceu em seu favor a devolução integral da quantia calculada para o desfazimento. A conduta da empresa é incompatível com a alegação posterior de que o autor somente poderia exigir metade do crédito. Soma-se a isso a informação, constante das razões recursais, de que foi apresentada procuração do coadquirente sob ID. 22342424. Tratando-se de direito obrigacional de natureza pessoal, inexiste litisconsórcio ativo necessário, como já reconhecido pela sentença, não havendo obstáculo à condenação nos limites ora estabelecidos. Quanto à correção monetária, deve incidir desde cada desembolso, pois não constitui penalidade, mas simples recomposição do poder aquisitivo das quantias indevidamente retidas. A atualização deve observar o INPC, índice usualmente adotado por esta Corte para a recomposição dos débitos dessa natureza, incidindo separadamente sobre a entrada e sobre cada prestação incorporada à base de restituição. A propósito, segue julgado do TJCE no mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. INADIMPLEMENTO DA DEVEDORA. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Busca a recorrente a reforma da sentença que, julgando os pedidos formulados na ação ajuizada pela ora recorrida, acolheu o pedido de rescisão do contrato de compra e venda formulado, determinando a devolução de 90% dos valores pagos. 2. No caso, a autora/apelada ajuizou ação visando a rescisão do contrato de Compra e Venda de Imóvel formalizado em abril de 2015 com a Recorrida, tendo por objeto a aquisição do apartamento de nº 103, Torre C, no Lagoa Jóquei Ville, situado nesta cidade, pela importância de R$ 183.478,25 (cento e oitenta e três mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e cinco centavos), argumentando, para tanto, a impossibilidade superveniente de pagamento das prestações. 3.Com efeito, o desfazimento do contrato assegura ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, com retenção pelo vendedor de um percentual sobre o valor pago, a título de ressarcimento das despesas havidas com a divulgação e comercialização do contrato. Como é sabido, a norma do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) impede, no caso, de resolução do contrato por inadimplência do consumidor, que se pactue a perda total das prestações pagas ao promitente vendedor. 4. Segundo o STJ, ¿Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543) Em tais casos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento firmado no sentido de que em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. 5. Na hipótese, considerando que o recorrente alegou que o juízo determinou a restituição integral da quantia paga, o que, no entanto, não ocorreu, assim como diante da não impugnação do percentual de retenção definido na sentença (10%), a decisão neste tocante deve ser mantida. 6. Por derradeiro, quanto à aplicação dos juros de mora, estes devem ser computados a partir do trânsito em julgado, ao passo em que a correção monetária, pelo INPC, a partir de cada desembolso, não merecendo reforma a sentença neste tocante. Deve, portanto, ser mantida a sentença. 7. RECURSO DESPROVIDO. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 29 de maio de 2024 FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Presidente do Órgão Julgador Exmo. Sr. EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE Relator (Apelação Cível - 0140256-89.2016.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE, 1ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 29/05/2024, data da publicação: 29/05/2024) - grifei Em relação aos juros moratórios, não procede a pretensão de incidência desde a citação. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.740.911/DF, submetido ao rito dos recursos repetitivos e correspondente ao Tema nº 1.002, fixou a tese de que, nos compromissos de compra e venda anteriores à Lei nº 13.786/2018, quando o comprador pretende a resolução ou a restituição de forma diversa daquela estipulada na cláusula penal, os juros moratórios incidem a partir do trânsito em julgado. Veja-se: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR . DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA . TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Para os fins dos arts . 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13 .786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 2. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1740911 DF 2018/0109250-6, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 14/08/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 22/08/2019) - grifei Isso ocorre porque a decisão que modifica a cláusula contratual possui natureza constitutiva, inexistindo mora anterior da vendedora quanto a uma obrigação que somente será definida pelo pronunciamento judicial. Os juros deverão, portanto, incidir a partir do trânsito em julgado, segundo a taxa legal prevista no art. 406 do Código Civil, observada a redação vigente e a disciplina introduzida pela Lei nº 14.905/2024. A reforma da sentença impõe, por conseguinte, a redistribuição dos ônus sucumbenciais. O autor obteve êxito quanto ao núcleo essencial da demanda, consistente na possibilidade de revisão do distrato, no afastamento da perda integral da entrada e na redução da retenção de 50% (cinquenta por cento) para 25% (vinte e cinco por cento). Decaiu, entretanto, da pretensão de restituição dos encargos moratórios, da limitação da retenção a 10% (dez por cento) e da incidência dos juros desde a citação. Configura-se, pois, sucumbência recíproca, em proporção substancialmente superior para a promovida. Considerando a extensão do acolhimento dos pedidos e o proveito econômico obtido, distribuo as custas e despesas processuais na proporção de 80% (oitenta por cento) para a parte ré e 20% (vinte por cento) para o autor. Condeno a promovida ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, e o autor ao pagamento de honorários em favor dos advogados da requerida, fixados em 10% (dez por cento) sobre a parcela atualizada da pretensão que foi rejeitada, vedada a compensação, nos termos do art. 85, § 14, do CPC. Em relação ao demandante, fica suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais, em razão da gratuidade judiciária, conforme o art. 98, § 3º, do mesmo diploma. DISPOSITIVO Diante do exposto, CONHEÇO da apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos, mantendo o distrato quanto à extinção da promessa de compra e venda, mas declarando a nulidade parcial da cláusula quarta, parágrafo sexto, do contrato originário e da cláusula segunda do instrumento de distrato, na parte em que determinam a perda integral da entrada e a retenção de 50% (cinquenta por cento) das demais prestações. Condeno a Fortcasa Incorporadora e Imobiliária Ltda. à restituição complementar de R$ 10.928,53(dez mil, novecentos e vinte e oito reais e cinquenta e três centavos), correspondente, em valores nominais, à devolução integral da entrada de R$ 9.021,00 (nove mil e vinte e um reais), acrescida de 75% (setenta e cinco por cento) do principal pago nas demais prestações, no importe de R$ 5.722,58 (cinco mil, setecentos e vinte e dois reais e cinquenta e oito centavos), e deduzida a quantia de R$ 3.815,05 (três mil oitocentos e quinze reais e cinco centavos) já restituída, devendo a correção monetária pelo INPC incidir desde cada desembolso, com atualização do valor deduzido desde sua efetiva restituição, e os juros moratórios legais a partir do trânsito em julgado, nos termos do Tema nº 1.002 do Superior Tribunal de Justiça. Redistribuo as custas e os honorários advocatícios na forma acima estabelecida, mantida a suspensão da exigibilidade das verbas atribuídas ao autor, em razão da gratuidade judiciária. É como voto. Fortaleza, data da assinatura digital. RÔMULO VERAS HOLANDA Juiz Convocado Relator