0101563-41.2017.5.01.0017

Intimação

TST · 6ª Turma · ACORDAO

A C Ó R D Ã O 6ª Turma GMACC/fm/hta JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40 DO TST. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Os autos retornam para juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, ante a decisão do STF no Tema 1.118 (distribuição do ônus da prova - responsabilidade subsidiária - ente público). Juízo de retratação exercido. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40 DO TST. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT. Debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão de obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública tomadora. A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, §3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025). No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços. Com efeito, o TRT atribuiu o ônus da prova à reclamante e consignou a inexistência da ciência do ente público quanto à inadimplência contratual por parte da prestadora de serviço, nos seguintes termos: "Conforme posicionamento da Magna Corte, 'o empregado deve demonstrar que o ente público tinha ciência da irregularidade, mediante qualquer meio de prova'. Não vislumbro na hipótese, prova de qualquer manifestação por parte da autora, buscando alertar o ente público acerca da inadimplência contratual por parte da primeira reclamada, razão pela não há como responsabilizar o recorrente subsidiariamente pelos créditos deferidos. Tampouco observo a ciência do ente público por qualquer outro meio de prova. Com efeito, inexistindo prova nos autos quanto a ciência do ente público, da inadimplência contratual por parte da primeira reclamada, não há como responsabilizar o Estado do Rio de Janeiro subsidiariamente pelos créditos deferidos." A condenação subsidiária não foi reconhecida, justamente ante a ausência de prova nos autos acerca da negligência da tomadora de serviços. A pretensão recursal é de que a condenação subsidiária seja fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova, com alegação de que se trata de encargo da entidade pública tomadora de serviços, o que não se coaduna com a decisão vinculante do mencionado Tema 1.118 do STF. Desse modo, incabível reconhecer a responsabilidade subsidiária pretendida. Recurso de revista não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 101563-41.2017.5.01.0017, em que é Recorrente(s) ANA LUCIA NEVES DOS SANTOS e são Recorrido(s)S AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA. e ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Os autos retornam para juízo de retratação, nos termos dos artigos 1.030, II, 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC (art. 543-B, §3º, do CPC de 1973). A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento da reclamante. O ente público interpôs Recurso Extraordinário. A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral. É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST O ente público interpôs recurso extraordinário. A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral, conforme decisão, in verbis: D E C I S Ã O Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG / SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". (g.n) Logo, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Sendo exercido o juízo de retratação, ficará prejudicada a análise do tema único do recurso extraordinário por perda de objeto. Desse modo, em face dos princípios da economia e celeridade processuais, torna-se desnecessário o retorno dos autos para a Vice-Presidência, devendo, após o trânsito em julgado da presente decisão, ser o processo remetido ao Juízo de origem para regular prosseguimento do feito. Não sendo exercido o juízo de retratação, os autos devem retornar para a Vice-Presidência para exame da matéria. À Secretaria de Processamento de Recursos Extraordinários - SEPREX, para a adoção das medidas cabíveis. O acórdão desta Sexta Turma apresenta dissonância do entendimento firmado pelo STF no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118). Desse modo, exerço o juízo de retratação, passando à nova análise do recurso, na fração de interesse. II - RECURSO DE REVISTA 1 - CONHECIMENTO Importa frisar que a delimitação cognitiva do juízo de retratação impede novo exame dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do apelo. Conheço. Convém destacar que o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após o início da eficácia da aludida norma, em 11/11/2017. 2 - MÉRITO Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Sustenta o Estado que a contratação da prestadora de serviços se deu de forma lícita e regular, ante os termos da Lei n.8.666/93 e que não se aplica à hipótese o disposto na Súmula 331, do C. TST. Afirma que a decisão sob tal fundamento enseja ofensa a dispositivos constitucionais e legais, mormente porque negada vigência ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e violado o princípio da legalidade (inciso II, do artigo 5º, da Constituição da República). Destaca que o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, por ocasião do julgamento da ADC nº 16. Incontroversa tanto a contratação da primeira reclamada pelo Estado (contrato de prestação de serviços - Id 4144873 e seguintes), quanto a efetiva prestação de serviços da reclamante em benefício do recorrente. O juízo de origem julgou procedente o pedido, nos seguintes termos: "A autora prestou serviços na escola estadual Maria Montessori, o que foi confirmado pelo preposto em audiência. Verifica-se, assim, que a segunda ré foi beneficiária mediata dos serviços prestados pela autora, razão pela qual tem responsabilidade pelos créditos deferidos na presente demanda. Registre-se que todo aquele que tem um bônus com o trabalho alheio, também deve arcar com os seus ônus, sob pena de enriquecimento sem causa, o que é vedado pela ordem jurídica (art. 884 do CC). Saliente-se que a documentação acostada aos autos não comprova, de forma satisfatória, que a segunda ré fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré durante a prestação de serviços da autora ou adotou medidas eficientes à época da vigência do contrato de trabalho tendentes a compelir a primeira ré a cumprir suas obrigações trabalhistas. Assim, julgo procedente o pedido e reconheço a responsabilidade subsidiária da segunda ré pelas parcelas deferidas na presente demanda, durante todo o período contratual. Esclareça-se que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula 331, VI, do C. TST), sejam essas salariais ou não. Sendo infrutífera a execução contra o devedor principal, esta pode ser direcionada ao devedor subsidiário, inexistindo beneficio de ordem em relação aos sócios da empresa devedora principal ou desconsideração da personalidade jurídica da empregadora, uma vez que estes institutos são aplicados em beneficio do empregado e não do devedor subsidiário." Recorre o Estado do Rio de Janeiro, repisando as teses defensivas, especialmente a aplicação do inciso VI da Súmula nº 331 do C. TST, com o fito de ser reconhecida a ausência de culpa para cominação subsidiária. Numa apertada síntese, porque tema por todos conhecido e exaustivamente estudado, relembro apenas que na ADC 16-DF, o STF declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sem, contudo, dar-lhe o efeito em última análise pretendido pelo autor daquela Declaratória, que ante a natureza dúplice da ação constitucional, vindicava, por igual, a declaração de inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST. Actio duplex que a tanto não chegou, porque o citado § 1º do artigo 71 e o referido standard jurisprudencial não se encontravam em rota de colisão. Daí porque a Corte Suprema declarou tanto a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, quanto da Súmula 331 da Corte Superior. Entendeu o STF que a responsabilização da Administração Pública pelos débitos trabalhistas das empresas prestadoras de serviços por ela contratadas não afronta § 1º do artigo 71, na medida em que amparada por extenso arcabouço jurídico construído com base em numerosos outros dispositivos legais, incrustados, inclusive e principalmente, na própria Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Possível, pois, a condenação do ente público contratante que tenha agido ao menos com culpa (in eligendo ou, sobretudo, in vigilando), a condenação da adminstração pública quando, enfim, tenha deixado de cumprir as exigências legais pertinentes à fiscalização dos contratos de terceirização de serviços. A ementa do acórdão do STF naquela Ação Declaratória não deixa dúvida: Responsabilidade contratual. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à Administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo artigo 71, § 1ª, da Lei Federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação Direta de Constitucionalidade julgada, neste sentido procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995 (STF - Plenário - ADC 16-DF - Rel. Min. Cezar Peluso - DJe 173, 09/09/11). Não alcançada a pretensão fundamental deduzida naquela ação constitucional, cuja ratio apontava para a declaração de irresponsabilidade patrimonial dos entes públicos em decorrência dos contratos de terceirização de serviços, fato que poria fim a todas as discussões, centrais e periféricas, a respeito da matéria, recordo que foram mantidos, por consequência lógica, o viço e o vigor da jurisprudência do TST. Contudo, numerosas Reclamações Constitucionais foram propostas (e numerosos Recursos Extraordinários interpostos), fundamentando-se, de um modo geral, na afronta pela Justiça do Trabalho daquela decisão do STF, na medida em que a distribuição do encargo da prova aplicada em desfavor da Administração Pública e as variadas motivações acerca daquilo que se entendia como efetiva fiscalização, constituiriam, ainda segundo autores e recorrentes, verdadeiro caminho paralelo a desvencilhar a Justiça Laboral da sujeição à decisão superior. Em outras palavras, a manter a presunção de culpa do órgão público e, por conseguinte, a insistir na responsabilização direta e automática. Considerando que os temas que extrapolaram a ADC 16-DF possuem gênese claramente infraconstitucional, vale ressaltar as palavras do i. Ministro Marco Aurélio, ao aduzir que a Justiça do Trabalho, ao impor, na prática, a responsabilidade automática da Administração Pública, em afronta àquela ação constitucional, passou "a ser um verdadeiro 'Supremo', no que nos [os Ministros do STF] manietou" (acórdão RE 760.931-DF, pág. 232 - refiro-me, aqui, à paginação do documento completo disposto no endereço eletrônico do STF, acórdão que consolidou todos os votos e debates dos ministros daquela Corte). Daí a forte crítica da doutrina, no sentido de que, uma vez assentada pelo órgão do Poder Judiciário competente a interpretação dos ditames legais aplicáveis, sua análise restringir-se-ia ainda mais à particularidade de cada caso concreto, ante o confinamento da discussão em sede ordinária, dando aos Tribunais Regionais do Trabalho a palavra final, porque "incabível Recurso de Revista ou de Embargos para reexame de fatos e provas" (Súmula 126 do TST). Discussão, portanto, inserida antes numa ambiência política e de competência, que propriamente jurídica. "O julgamento por esta Suprema Corte da ADC 16, na verdade, não pacificou todas as disputas que estavam surgindo no seio dos processos trabalhistas, e sim as acirrou [...], multiplicou-as". Sentimento exposto pela i. Ministra Relatora Rosa Weber, e por todos referendado, não sem antes salientar que "[...] com ressalva das questões já pacificadas na Corte, a matéria é infraconstitucional. Quem haveria de dizer como deveriam ser resolvidas, na minha visão, é o Tribunal Superior do Trabalho. Assim como em outros processos que aqui enfrentamos, sobretudo de natureza previdenciária, eu me manifestei no sentido de que a última palavra deveria ser do Superior Tribunal de Justiça, e não, com todo respeito, do Supremo Tribunal Federal. Nessa perspectiva da necessidade de pacificar de alguma forma a matéria, é que passo examiná-la com esses olhos e essa largueza [...]" (pág. 25) Admitidas, portanto, as citadas Reclamações, foi delimitado o tema de repercussão geral 246 ("responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço"), tendo como leading case o Recurso Extraordinário 760.931-DF (em substituição ao case RE 603397/SC). Repito que apesar de amplos debates, os Ministros do STF foram unânimes quanto à deferência à ADC 16-DF. Não que o STF não pudesse rever a decisão ali proferida, exatamente porque o guardião final da Constituição, mas antes porque nada o indicasse, na medida em que ainda mantido o substrato fático-jurídico sobre o qual proferida. A tese ao final fixada também foi clara: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Daí porque, e em que pese os limites infraconstitucionais dos temas transbordantes à ADC 16-DF, penso que o Recurso Extraordinário 760.931-DF (e o tema de repercussão geral 246) prestou-se principalmente a definir o encargo probatório e, pragmaticamente, aquilo que poderia ser entendido como fiscalização. O profundo e paradigmático voto conduzido pela i. Ministra Relatora Rosa Weber, por todos os demais ministro bastante elogiado, trilhou o caminho da improcedência daquele recurso extraordinário. Isso porque "[...] a Súmula [331 do TST] não mais autoriza, consoante os itens IV e V, a responsabilização do ente público em face do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada, tendo passado a condicionar a atribuição de responsabilidade subsidiária à demonstração de 'conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993 [...]'" (pág. 62) "[...] A ratio decidendi nessas situações coincide com aquela que orientou os precedentes que conduziram o Tribunal Superior do Trabalho à consagração da responsabilidade subsidiária afirmada no novo item V da Súmula 331. Considerados, nessa linha, os preceitos e princípios constitucionais e os princípios específicos do Direito do Trabalho, e em consonância com a conclusão perfilhada na ADC 16-DF, entendo que a responsabilização da Administração Pública sempre que não adotadas, nas palavras do i. Ministro Gilmar Mendes, por ocasião desse julgamento, 'as cautelas de estilo', em absoluto afronta o texto constitucional [...]" (pág. 66) A i. Ministra Relatora delineou todo o ordenamento jurídico, já manejado no âmbito da ADC 16-DF, bem como os princípios que giram em torno do tema (sobretudo a dignidade da pessoa humana, pedra angular das decisões proferidas pelo STF também nas lembradas ADI 3127 e RE 596478, que discutiram os efeitos da nulidade do contrato celebrado com a Administração Pública sem concurso público) e, por conseguinte, utilizado de uma forma geral por toda a Justiça do Trabalho. Assim, "o efeito exonerador do artigo 71 [da Lei 8.666/93 opera] se cumpridas as obrigações previstas nessa lei, especialmente em seu artigo 67 ([que] expressamente determina o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato, mediante a designação de um representante da Administração), detalhadas e renovadas na Instrução Normativa nº 2/08 [substituída pela IN 05/17] do MPOG" (págs. 121 e 126). Em conclusão, expôs a i. Relatora Ministra Rosa Weber: "[...] A responsabilidade do Estado por danos decorrentes de descumprimento de dever legal, hipótese em exame, ocorre no campo da responsabilidade subjetiva com culpa presumida, em que se impõe ao ente público tomador dos serviços a prova do cumprimento do seu dever, no caso, fiscalizatório. Assim, não adimplidas, pela prestadora de serviços, as obrigações trabalhistas devidas aos seus empregados, caberia à Administração Pública, tomadora dos serviços, demonstrar, conforme lhe competia, que se desincumbira dos deveres impostos pela legislação, quanto ao acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, a fim de afastar sua culpa in vigilando. Concluir pela irresponsabilidade estatal ou pela imposição do encargo probatório ao trabalhador, em hipóteses como a debatida, implicaria desconsideração do valor social do trabalho e dos princípios trabalhistas, que visam a assegurar o resguardo dos direitos fundamentais do trabalhador e do princípio da dignidade humana, em homenagem à nova ordem constitucional [...] Ante o exposto, tendo sido afastada, ao julgamento da ADC 16, a responsabilidade objetiva do Estado, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, e abraçada a tese da responsabilidade subjetiva, seja pela tese da culpa presumida, alicerçada na doutrina de Bandeira de Mello, seja pelos princípios da aptidão para a prova e da cooperação na atividade probatória ou seja pela distribuição dinâmica da prova, imperativo concluir que o dever de demonstrar o cumprimento dos deveres de fiscalização, decorrentes da Lei de Licitações, é da Administração Pública que, cumpre lembrar, se beneficiou dos serviços prestados [...]" (págs. 172/173) Valho-me, por oportuno, dos argumentos por mim lançados em numerosos outros processos, analisados após a referida ação declaratória, que, em linhas gerais, harmonizam-se com aqueles lançados pela i. Ministra Rosa Weber. Nesse sentido, "[...] ao consolidar a jurisprudência uniforme de nossos tribunais, o TST não cuidou da ilicitude da contratação com a empresa prestadora de serviços, inferindo-se de seu texto, que nenhuma relevância adquire o fato da terceirização ter-se operado regularmente, bastando que a prestadora de serviços contratada descumpra obrigações trabalhistas para que a tomadora, desde que tenha participado do polo passivo da relação processual de conhecimento, por elas responda. Importante frisar que a modificação promovida na citada Súmula 331, a partir da orientação do STF quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16-DF, não interferiu na interpretação do citado standard jurisprudencial, conforme termos abaixo transcritos: SÚMULA 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - Omissis. II - Omissis. III - Omissis. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. A alteração do item IV da referida Súmula consolidou entendimento mais amplo e atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, na hipótese de inadimplemento das obrigações por parte do empregador. A inclusão do item VI preservou o âmbito da responsabilização, qual seja, todas as parcelas contratuais e o item V não deixa dúvida de que a tutela endereçada ao trabalhador aplica-se também aos entes públicos internos, quer da Administração direta, quer da Administração indireta, suscetíveis de responsabilização subsidiária, vez que excepcionados pela Súmula apenas no tocante à vinculação empregatícia. Ao contratar com o particular que, por sua vez, contrata empregados sujeitos à legislação trabalhista, a Administração Pública deve atuar com denodo e zelo, verificando não somente aspectos objetivos inerentes a tal contratação, mas também a execução dos contratos de trabalho, em especial o adimplemento das obrigações deles resultantes. E tal conduta não importa em qualquer violação ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93, cujo § 1º do artigo 71, vale ressaltar, não exime, nem afasta a responsabilidade subsidiária [...] O TST não declarou a inconstitucionalidade do mencionado § 1º; apenas reconheceu a responsabilidade da Administração com base em fatos, isto é, no descumprimento das obrigações trabalhistas. Não há, ali, generalização normativa abstrata, mas mero parâmetro para responsabilização do tomador de serviço que falha na fiscalização e, em concurso com o prestador, ocasiona danos ao trabalhador. Manifestação ancorada em modelar decisão do TST, proferida nos autos do Recurso de Revista 0000705-54.2011.5.09.0513, sob relatoria do i. Ministro José Roberto Freire Pimenta, verbis: TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO III, E 67 § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES, E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC 16-DF. SÚMULA 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666 /93), na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666 /93, e os artigos 186 e 927do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do artigo 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 02/08 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 03/09. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/11 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/11, fls. 14/15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V [...] Na hipótese dos autos, além de não constar, do acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados (o que é suficiente, por si, para configurar a presença, no quadro fático delineado nos autos, da conduta omissiva da Administração configuradora de sua culpa in vigilando), verifica-se, a partir da transcrição da sentença no acórdão regional, com base no conjunto probatório dos autos, ter havido culpa do ente público, o que igualmente seria suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objetos da condenação. Recurso de Revista conhecido e provido. Merece registro ainda, prosseguia, que a própria Lei nº 8.666/93 prevê a obrigatoriedade de a Administração Pública fiscalizar a execução dos contratos (artigo 58, III), além de preceituar que as partes responderão pelas consequências de sua inexecução ou execução parcial (artigos 66 e 67). O referido diploma legal, em seus artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, também determina que os contratos devem expressar com clareza as condições para sua execução, especificando "direitos, obrigações e responsabilidades das partes", em estrita observância aos termos da licitação, além de preconizar que é obrigação da empresa contratada (prestadora de serviços) o fiel cumprimento das obrigações pactuadas no contrato, durante toda a sua execução. E mais. A definição do que venha a ser fiscalização devida encontra previsão na Instrução Normativa nº 05/17 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (conquanto o acórdão proferido pelo STF no RE 760.931-DF ainda faça menção à IN nº 02/08, faço a adequação à IN nº 05/17, que revogou aquela), que dispõe: Item 2.1 Anexo VIII-B 2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: 2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT): a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação: a.1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso; a.2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e a.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços. b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade destes no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf): b.1. Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND); b.2. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado; b.3. Certidão de Regularidade do FGTS (CRF); e b.4. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT). c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos: c.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante; c.3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; c.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e c.5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato. d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato: d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais; d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados. Lembrava que a referida IN nº 05/17 explicita de forma clara o modus fiscalizatório, seja no âmbito técnico quanto administrativo. É o que se lê nos itens 4 e 9 dos Anexos VIII-A (Da Fiscalização Técnica) e VIII-B (Da Fiscalização Administrativa), respectivamente: Item 4. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal, o fiscal técnico do contrato deverá apurar o resultado das avaliações da execução do objeto e, se for o caso, a análise do desempenho e qualidade da prestação dos serviços realizados em consonância com os indicadores previstos no ato convocatório, que poderá resultar no redimensionamento de valores a serem pagos à contratada, registrando em relatório a ser encaminhado ao gestor do contrato. 9. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal, o fiscal administrativo deverá verificar a efetiva realização dos dispêndios concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS do mês anterior, dentre outros, emitindo relatório que será encaminhado ao gestor do contrato. Também não se pode perder de vista que a partir de 2014 (ainda na vigência da IN nº 02/98), e em consequência de determinações contidas no Acórdão nº 1.214/13 do Plenário do Tribunal de Contas da União, a fiscalização foi melhor definida, considerando, sobretudo, a aplicação de amostragem. A referida instrução passou a dispor no § 3º do artigo 31 que "a fiscalização [...] deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo". e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado." Método, portanto, em consonância com os princípios da atividade de controle, e em especial sua relação custo-benefício. Metodologia prevista hoje no item 10.5 do citado Anexo VIII-B (Da Fiscalização Administrativa) da IN nº 05/17, verbis: 10.5. Fiscalização por amostragem a) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados, que verifiquem se as contribuições previdenciárias e do FGTS estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. b) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados terceirizados os extratos da conta do FGTS, os quais devem ser entregues à Administração. c) O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano (sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado), garantindo assim o 'efeito surpresa' e o benefício da expectativa do controle. d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 dias, quando solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes documentos: d.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; d.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante; d.3. cópia dos contracheques assinados dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; e d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado (negritei). Prosseguindo nos fundamentos por mim adotados, salientei que "[...] a segunda ré (órgão integrante da Administração Pública) foi beneficiária direta da força de trabalho despendida pelo autor e deve responder integralmente, de forma subsidiária, pelas parcelas inadimplidas durante o contrato, bem como pelas decorrentes de sua extinção, uma vez que sua responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando. E em outras palavras, da má escolha daquele a quem autorizou a prática de determinado ato, bem como da negligência no tocante à fiscalização do cumprimento do contrato, pois, na medida em que contrata empresa prestadora de serviço inidônea e não demonstra ter acompanhado a execução do contrato, não há que se questionar quanto à omissão no que diz respeito ao dever de zelo pelo efetivo cumprimento dos deveres legais da primeira reclamada e, consequentemente, do emprego do dinheiro público [...] Saliento que não se está, aqui, evidentemente, declarando a inconstitucionalidade do artigo § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93. Ao contrário, fundamento-me em interpretação que mais se adequa à Constituição da República, em respeito à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho, razão pela qual não há qualquer ofensa à ADC 16 e à Súmula Vinculante 10 do E. STF. Decisão que segue a mesma linha de raciocínio também quanto à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 760.931 - DF, julgado na sessão plenária de 30/03/17). Ainda que desfavorável ao trabalhador o encargo probatório, o caso dos autos dá demonstração mais que suficiente [de falha na fiscalização]. Isso porque devidas verbas tipicamente salariais, como o próprio salário e o FGTS de todo o período contratual. E se à contratante impõe-se legalmente a obrigação de atestar o cumprimento pela contratada de obrigações trabalhistas, para efeito de pagamento dos valores pactuados, sequer se pode admitir que a segunda ré não tivesse conhecimento da ilicitude [...] Tanto não havia fiscalização que, repito, a primeira reclamada deixou de pagar verbas tipicamente salariais, durante o transcorrer do contrato laboral. Merece registro ainda que a fiscalização do contrato se estende ao pagamento das verbas rescisórias, indispensáveis à subsistência do trabalhador [...] A fiscalização deve dar cumprimento às diretrizes fixadas no ordenamento jurídico, especialmente na Constituição da República e, portanto, não pode haver prejuízo justamente para o trabalhador. Tal fato não pode ser entendido como um mero inadimplemento das obrigações trabalhistas com a finalidade de afastar a aplicação da Súmula 331, do C. TST. Esse posicionamento iria de encontro às normas protetivas trabalhistas, assim como aos fundamentos constitucionais de valor social do trabalho e de dignidade da pessoa humana. No mesmo sentido, a jurisprudência ora transcrita: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 71 DA LEI DE LICITAÇÕES. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 159 DO CCB/1916, 186 E 927, CAPUT, DO CCB/2002. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais preceitos que regem a matéria (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e 927, caput, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador. Nesse quadro, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa in vigilando, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém. Evidenciando-se essa culpa in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais especificados. No mesmo sentido, o novel inciso V da Súmula 331 do TST. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui as razões expendidas na decisão denegatória que, assim, subsiste pelos seus próprios fundamentos. Agravo de Instrumento desprovido (TST - 6ª Turma - AIRR 0199500-02.2008.5.12.0004 - Rel, Min. Maurício Godinho Delgado - DEJT 04/11/11) [...] Resta evidente nos autos a conduta culposa da segunda reclamada (ente público), que não cuidou de fiscalizar o cumprimento dos encargos imputados à empresa que lhe prestou serviços, nem de verificar, como deveria, a regularidade das obrigações trabalhistas de seus empregados. Incorreu, por sua inércia, em culpa in vigilando [...]" (negritei) Retorno ao voto proferido pela relatora do RE 760.931, i. Ministra Rosa Weber: "[...] O julgamento da ADC 16 [...] não adentrou a questão do ônus probatório relativamente aos aspectos configuradores da aludida culpa, hábil a ensejar a referida responsabilidade e tampouco estabeleceu balizas na apreciação da prova ao julgador [...], [sendo que] a presunção de legitimidade, atributo dos atos administrativos [...], não exonera a Administração Pública de demonstrar o cumprimento dos deveres legalmente estabelecidos [...] A presunção de legitimidade não afasta o encargo probatório, [sobretudo] nos casos em que couber à Administração a guarda de determinados documentos, como os relacionados ao cumprimento de deveres legais. Nessa linha, o artigo 37 da Lei Federal nº 9. 784/99 [...] [Citando Didier e Bomfim], não se trata de inversão do ônus da prova, nem de sua distribuição dinâmica; é distribuição prévia e abstrata feita pelo legislador; estática, pois [...] [Cita, ainda] os princípios da aptidão para a prova [...] e o da cooperação [...], [porque] inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública [...] Todos os preceitos referidos [...] corroboram a tese, afirmada também à luz dos princípios que orientam o direito administrativo, de que incumbe à Administração Pública acompanhar e fiscalizar permanentemente o cumprimento, ou não, pela prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas em relação aos empregados dessa, antes, durante e após o contrato de trabalho [...]" (págs. 108 e 117/118, 122/124, 129) Voto aprofundado pelo i. Ministro Luís Roberto Barroso, que o emendou mediante propostas pragmáticas para delimitar aquilo que deveria ser entendido por fiscalização e quais medidas deveriam ser levadas a cabo pelo ente público. Dentre as teses propostas (ementa a págs. 182/183), extrai-se que a responsabilidade da Administração Pública exige a comprovação de falha em seu dever de fiscalização (culpa in vigilando) ou na adoção das medidas cabíveis em relação ao inadimplemento. Entretanto, o dever da Administração constitui obrigação de meio e não de resultado (logo, não se pode exigir o adimplemento para configurar a eficácia da fiscalização, sob pena de retorno à condenação subsidiária automática; não se pode considerar válida a responsabilização subsidiária com base em afirmação genérica de culpa, devendo ser indicados com precisão, os fatos e as circunstâncias que a configuram), e pode ser realizado através de método de fiscalização por amostragem, estruturado pelo próprio ente público, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade. Dever, porém, que exige conhecimento por parte do poder público (mediante notificações pelas Superintendências Regionais do Trabalho, pelo Ministério Público do Trabalho, pelos demais órgãos públicos competentes, pelos Sindicatos e / ou pelo próprio trabalhador), que deve tomar as seguintes providências: 1- notificar a empresa contratada, assinando-lhe prazo para sanar a irregularidade; 2- em caso de não atendimento, ingressar com ação judicial para promover a consignação dos créditos trabalhistas em juízo, abatendo o valor devido à contratada. O i. Ministro Luís Roberto Barroso fundamentou as propostas apresentadas com base nos seguintes argumentos: "[...] Os órgãos da Justiça do Trabalho apenas alteraram a fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de condenar automaticamente o poder público [...] A alusão genérica à culpa in vigilando constitui mero recurso retórico por meio do qual, na prática, se continuou a condenar automaticamente a Administração (Rcl 20.701, Rcl 20.933, Rcl 21.284 - Rel. Min. Luís Roberto Barroso) [...] Como fica claro a partir da leitura do acórdão proferido na ADC 16, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado. A Administração está obrigada a acompanhar adequadamente a execução do contrato pela contratada, o que inclui o adimplemento das obrigações trabalhistas. Não se pode imputar ao Poder Público, contudo, o ônus de impedir a ocorrência de qualquer irregularidade, como se fosse ele próprio o empregador e executor do contrato. Essa interpretação implicaria justamente na responsabilidade automática [...] Exigir que a Administração Pública fiscalize 100% de todas as obrigações trabalhistas significa, em termos práticos, reproduzir internamente, na estrutura do Estado, toda a infraestrutura de pessoal, de material, de contabilidade, de recursos humanos e, portanto, todos os custos já embutidos na remuneração paga à contratada [...] Se interpretada em tais termos a obrigação da Administração de fiscalizar, a opção pela terceirização deixará provavelmente de ser uma escolha racional na grande maioria dos casos, implicando em maiores custos, ônus e / ou riscos para a Administração [...] O texto e a sistemática da IN nº 02/08 levam a crer, contudo, em virtude da sua abrangência e da amplitude de seus termos, que, de modo geral, a integralidade das obrigações trabalhistas de todos os contratos devem ser fiscalizadas (o TST considera como fiscalização adequada aquela que se baseia em instruções normativas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; são instruções normativas que têm mais de 120 páginas, extremamente prolixas, extremamente complexas e, em alguns casos, como todo o respeito, um pouco confusas - pág. 213). É importante observar, todavia, que fogem a essa regra, os itens 1.2., 3 e 5 do Anexo IV, com redação conferida pela IN nº 6/13, que prevêem, respectivamente, a fiscalização das anotações de CTPS, do cumprimento de jornadas de trabalho e de recolhimentos de contribuições previdenciárias e de FGTS por amostragem [...] Podem se configurar excessivas e não constituir um bom parâmetro a ser seguido para definir o que é uma fiscalização adequada [consoante princípios da eficiência e da proporcionalidade - CF/88, artigos 5º, LIV, e 37] [...] Estudo desenvolvido pelo BNDES sobre o tema [...], defende a adoção da sistemática de fiscalização por amostragem [...] Na mesma linha, o Manual de Gestão de Contratos do STJ [...] Há, ainda, acórdãos do TCU que parecem endossar a ideia de fiscalização por amostragem (Acórdãos 1770/13 e 3527/16) [...] Há diversos tipos de fiscalização por amostragem, e sua estruturação depende das circunstâncias do ente público envolvido, dos recursos disponíveis, de pessoal técnico qualificado [...] Em respeito ao princípio federativo e à autonomia dos diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem [...] Não se desconhece a existência de jurisprudência consolidada no STJ, no sentido da impossibilidade de retenção de valores pela Administração Pública, quando o serviço foi efetivamente prestado pela contratada (Ag em Resp 67.265, Rel. Min. Regina Helena Costa, J. 20.08.2015; AgRg no Ag em Resp 561.262, Rel. Min. Sérgio Kukina; Resp 633.432, Rel. Min. Luiz Fux, j. 22.02.2005) [...] E o TST afasta a responsabilidade subsidiária quando o Poder Público efetua a retenção de valores devidos e / ou condena o ente público em responsabilidade subsidiária, quando não procede ele à retenção dos valores inadimplidos. Nesse último sentido, há, inclusive, acórdão de relatoria da própria Ministra Rosa Weber (TST-AIRR-16240-77.2005.5.17, j. 18.12.2007). Nessa linha ainda: TST-RR 1284-38.2013.504, rel. Min. Maria Helena Mallmann, j. 07.12.2016[7]; TST-AIRR-1811-04.2012.5.19.0007, rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, j. 13.05.2015[8]; TST-AIRR-342-61.2010.5.10.0000, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 02.02.2011) [...] Tais providências têm por base jurídica o princípio do devido processo legal substantivo (CF/88, art. 5º, LIV); o princípio geral de direito que assegura a exceção do contrato não cumprido ao contratante de boa-fé [...] Amparam-se também no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa [...], no direito de acesso ao Judiciário e na inafastabilidade da tutela jurisdicional [...], no princípio da dignidade humana, no valor social do trabalho e na extensão da tutela constitucionalmente conferida ao trabalhador [...], na necessidade de harmonização de tais valores constitucionais com a utilização da terceirização, de forma racional, dada a relevância deste instrumento para a consecução da eficiência administrativa [...]" (págs. 191/203 Já na ementa de seu voto, ao propor as teses para fixação, o i. Ministro deixa entrever que é necessário que a Administração tome conhecimento das irregularidades cometidas pela contratada, para, aí sim, dar início às medidas necessárias que, exatamente porque obrigação de meio, seriam, por si, capazes de inviabilizar sua responsabilização (a Administração não poder ser culpada tão só pela consumação das irregularidades; logo, não se pode falar em ações fiscalizatórias e / ou repressivas necessariamente eficazes). Daí porque passa a enunciar um rol (aparentemente não taxativo) de ações visando à ciência do ente público. Em outras palavras, a fiscalização legal e obrigatoriamente realizada, não seria suficiente à identificação de tais irregularidades. Sua ratio decidendi, no entanto, denota com bastante clareza que é a própria fiscalização o mecanismo mais eficaz à efetiva ciência das irregularidades, sob pena de argumento circular. Nesse passo, há, contudo, que haver ao menos fiscalização (o i. Ministro nega provimento ao RE 760.931-DF, exatamente porque, naquele caso concreto, o ente público "não trouxe uma única linha em que alegue que fiscalizou a empresa contratada" - pág. 204). Prosseguindo os debates, além do i. Ministro Luís Roberto Barroso, acompanharam a i. Relatora, os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O i. Ministro Luiz Fux demonstrou perplexidade, porque "a ADC foi claríssima em assentar que o artigo 71, tal como reformado, era constitucional", deixando, no entanto, "em aberto a proteção do trabalhador". Aspecto que gera um paradoxo, porque "declara-se constitucional o dispositivo e, ao mesmo tempo, está-se criando fórmulas para assentar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública" (págs. 223/224). Acompanharam a divergência inaugurada pelo i. Ministro Luiz Fux, os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármem Lúcia e Alexandre de Moraes. Relembro que, conquanto a tese de repercussão geral fixada tenha se limitado ao tema constitucional, os votos proferidos e os intensos debates trouxeram importantes observações, obiter dicta, a viabilizarem no plano pragmático, melhor abordagem do caso concreto pelos Juízes e Tribunais do Trabalho. Observações que podem ser resumidas em dois grandes blocos, e que servirão de base para a análise do presente Recurso Ordinário, quais sejam: 1- ônus da prova, que compete ao trabalhador; 2- definição de fiscalização e de obrigações de ação da Administração Pública, conforme propostas do i. Ministro Luís Roberto Barroso. Especificamente quanto ao ônus da prova, os Ministros do STF salientaram ao final que, embora desfavorável ao empregado, a Administração Pública certamente apresentará um fato impeditivo, motivo pelo qual deverá trazer aos autos os documentos necessário a comprová-lo. É o que se pode absorver dos comentários que seguem: "[...] O Senhor Ministro Luiz Fuz: [...] Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins' [...] O Senhor Ministro Dias Toffoli: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato [...] O Senhor Ministro Luiz Fux: Agora, veja o seguinte: o primeiro ônus da prova é de quem promove a ação [...] O Senhor Ministro Dias Toffoli: Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: 'eu não tenho nada a ver com isso'. E tem, ela contratou uma empresa [...]" (págs. 349/350) Por fim, e considerando a tese fixada e os debates entre os Ministros do STF durante as sessões de julgamento do RE 760.931-DF, identifico os seguintes parâmetros, que passo a utilizar para análise dos pedidos de responsabilidade subsidiária de entes integrantes da Administração Pública: 1- o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados da contratada não transfere automaticamente ao poder público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento; 2- é necessária a demonstração de culpa in vigilando da Administração Pública; 3- é do empregado o encargo da prova; 4- se a discussão litigiosa se restringir a fatos que extrapolam aqueles formalmente previstos nos contratos de trabalho e / ou de prestação de serviços, a fatos que careçam de prova, sobretudo oral, e reconhecidos apenas em sede judicial (diferenças salariais decorrentes de equiparação, desvio etc., horas extraordinárias, adicionais noturno, de insalubridade etc.), o empregado deve demonstrar que o ente público tinha ciência da irregularidade, mediante qualquer meio de prova, além daqueles mencionadas no voto do i. Ministro Luís Roberto Barroso (notificações pelas Superintendências Regionais do Trabalho, pelo Ministério Público do Trabalho, pelos demais órgãos públicos competentes, pelos Sindicatos e / ou pelo próprio trabalhador); 5- se a discussão litigiosa se restringir a fatos que não extrapolem aqueles formalmente previstos nos contratos de trabalho e / ou de prestação de serviços, a fatos que não careçam de prova, sobretudo oral, ainda que reconhecidos apenas em sede judicial (diferenças salariais, de direitos outros como férias, décimo terceiro salário, FGTS etc., decorrentes sobretudo de ausência de pagamento), o empregado deve demonstrar a culpa do ente público, que deixou de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviço, ao menos por amostragem, consignando a análise referente a todos os empregados durante um período de pelo menos 01 ano; 6- se a discussão disser respeito apenas a verbas resilitórias, o empregado deve demonstrar a culpa do ente público, que deixou de reter valores suficientes à quitação, sobretudo se houver previsão contratual; 7- demonstrada a ciência do ente público, este deverá demonstrar ao menos que em prazo razoável notificou a empresa contratada, assinando-lhe período suficiente para sanar a irregularidade, e que, em caso de não atendimento, ingressou imediatamente com ação judicial para promover a consignação dos créditos trabalhistas. Conforme posicionamento da Magna Corte, "o empregado deve demonstrar que o ente público tinha ciência da irregularidade, mediante qualquer meio de prova" Não vislumbro na hipótese, prova de qualquer manifestação por parte da autora, buscando alertar o ente público acerca da inadimplência contratual por parte da primeira reclamada, razão pela não há como responsabilizar o recorrente subsidiariamente pelos créditos deferidos. Tampouco observo a ciência do ente público por qualquer outro meio de prova. Com efeito, inexistindo prova nos autos quanto a ciência do ente público, da inadimplência contratual por parte da primeira reclamada, não há como responsabilizar o Estado do Rio de Janeiro subsidiariamente pelos créditos deferidos. Pelos fundamentos expendidos, dou provimento ao apelo. Inconformada, a reclamante interpôs agravo de instrumento, no qual ataca os fundamentos da decisão denegatória e renova o debate quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da Administração Pública - ônus da prova". Reitera as teses de recurso de revista, apontando violação dos artigos 58, 67, e 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331, V e VI, do TST. Registra-se que a decisão regional foi proferida após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017. Impõe-se, portanto, a realização de juízo prévio de transcendência, com vistas à aferição da existência de relevância da causa sob os aspectos econômico, político, social ou jurídico. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, §1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei. No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, §1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. Passo ao exame da questão de fundo. Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. Esta Sexta Turma esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova. Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços. Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025). No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços. Com efeito, o TRT atribuiu o ônus da prova à reclamante e consignou a inexistência da ciência do ente público quanto à inadimplência contratual por parte da prestadora de serviço, nos seguintes termos (fl. 386): Conforme posicionamento da Magna Corte, "o empregado deve demonstrar que o ente público tinha ciência da irregularidade, mediante qualquer meio de prova" Não vislumbro na hipótese, prova de qualquer manifestação por parte da autora, buscando alertar o ente público acerca da inadimplência contratual por parte da primeira reclamada, razão pela não há como responsabilizar o recorrente subsidiariamente pelos créditos deferidos. Tampouco observo a ciência do ente público por qualquer outro meio de prova. Com efeito, inexistindo prova nos autos quanto a ciência do ente público, da inadimplência contratual por parte da primeira reclamada, não há como responsabilizar o Estado do Rio de Janeiro subsidiariamente pelos créditos deferidos. A condenação subsidiária não foi reconhecida, justamente ante a ausência de prova nos autos acerca da negligência da tomadora de serviços. A pretensão recursal é de que a condenação subsidiária seja fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova, com alegação de que se trata de encargo da entidade pública tomadora de serviços, o que não se coaduna com a decisão vinculante do mencionado Tema 1.118 do STF. Desse modo, incabível reconhecer a responsabilidade subsidiária pretendida. Em vista do exposto, reconheço a transcendência jurídica da causa e não conheço do recurso de revista da reclamante. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I) exercer o juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.039, caput, do CPC; II) reconhecer a transcendência jurídica da causa e não conhecer do recurso de revista da reclamante. Brasília, 31 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO Ministro Relator