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TST · 3ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 3ª Turma GDCJPS/Rsm/Fc/* A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, a decisão agravada merece reforma, por revelar aparente contrariedade à tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118, de caráter vinculante. Agravo conhecido e provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ante a demonstração de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. C) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual a revista logra êxito para afastar a responsabilização subsidiária atribuída à parte recorrente. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 101072-17.2016.5.01.0034, em que é Recorrente(s) FURNAS-CENTRAIS ELÉTRICAS S.A. e são Recorrido(s) ELIAS DIAS DA SILVA e LOBECK AUTOMAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 380/416, da lavra do Ministro Mauricio Godinho Delgado, negou provimento ao agravo interno, mantendo a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento em relação ao tema "responsabilidade subsidiária". À referida decisão foi interposto recurso extraordinário (fls. 418/427), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fl. 497). É o relatório. V O T O A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo. II. MÉRITO JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Conforme relatado, este Colegiado manteve a decisão monocrática que negara provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada (Furnas Centrais Elétricas S.A.). Ocorre que, segundo se infere dos autos, a manutenção da condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços lastreou-se na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa decorrente da mera inadimplência das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, sem prova efetiva da conduta culposa do ente público. Verifica-se, portanto, a aparente dissonância do julgado com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118). Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, dou provimento ao agravo para prosseguir no exame do agravo de instrumento em recurso de revista. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento. II. MÉRITO RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Regional, quanto ao capítulo intitulado, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda demandada. À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 1º, IV, 3º, I, e 37, § 6º, da CF, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, em contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando que a responsabilização subsidiária da Administração Pública não pode decorrer do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, sendo necessária prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização contratual. Afirma que cabia ao reclamante comprovar a conduta culposa do ente público e que o Regional teria atribuído indevidamente à Administração o ônus da prova quanto à fiscalização. Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público (fls. 261/285). Ao exame. Em análise perfunctória, constata-se a aparente dissonância do acórdão regional com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), ensejando o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, demonstrada a aparente violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. C) RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Regional, quanto ao capítulo intitulado, adotou os seguintes fundamentos, in verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RÉ Insurge-se a 2ª ré contra a r. sentença de origem, no que tange à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Argumenta que o ônus da prova é da parte autora e que não houve prova de sua conduta culposa, não havendo que falar em culpa in eligendo e in vigilando. Consta na r. sentença: "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RÉ O E. STF fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tese 246): "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após muito refletir sobre os efeitos de tal decisão, reformulo, a partir desta decisão, o entendimento que vinha adotando em relação a responsabilidade dos entes públicos tomadores de serviços, concluindo que tal possibilidade não foi totalmente afastada. Embora o E. STF, de fato, tenha declarado de forma definitiva a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ainda assim remanesce a possibilidade dos entes da Administração Pública serem responsabilizados pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados terceirizados, por omissão culposa em relação à fiscalização dos contratos administrativos - culpa in vigilando- quando constatado o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte das pessoas jurídicas prestadoras de serviços. A natureza jurídica do tomador dos serviços não pode servir com justificativa para elidir a sua evidente responsabilidade, mormente porque as normas que regulam as licitações aos órgãos da administração pública direta e indireta não o exime da responsabilidade, especialmente em relação à má escolha na contratação efetuada, quando se constata a falta de idoneidade da empresa contratada. Ressalte-se que o descumprimento de obrigações trabalhistas pela 1ª ré demonstra a ausência de efetividade na fiscalização porventura desenvolvida pelo 2º reclamado, notadamente pela ausência de depósitos de FGTS e auxílio alimentação no curso do contrato, de modo que os documentos juntados não servem à exclusão da responsabilidade do ente público. Por fim, registre-se que a responsabilidade subsidiária atinge, indistintamente, todos os títulos da condenação. Declaro, portanto, que a 2ª reclamada é subsidiariamente responsável pelos créditos deferidos nesta ação. Julgo procedente o pedido em face do 2º reclamado." (ID. 1074be6) Pois bem. No presente caso, conforme se verifica, a parte autora foi admitida na 1ª ré, em 16.6.2010, na função de pintor industrial, para prestar serviços em prol do 2º réu, na sucursal da 2ª ré (Subestação de Jacarepaguá), e foi dispensada sem justa causa em 1.11.2015. Observe-se que, nos recibos salariais anexados aos autos sob ID. 7b03131 e ID. 8af9329, consta que a parte autora laborou em prol da 2ª ré. Foi aplicada à 1ª ré a pena de confissão ficta, sendo considerado presumidos os inadimplementos alegados na inicial, bem como a ilegalidade dos descontos efetuados, uma vez que a 1ª ré não comprovou o pagamento das verbas ou a origem dos descontos. Tampouco a 2ª ré. Incontroverso nos autos a condição do ente público como beneficiário do trabalho da autora, ante a ausência de impugnação específica nesse sentido. No caso, conforme se verifica, o ente público em nenhum momento nega veemente que a parte autora lhe tenha prestado serviços. Apenas limita-se a dizer que não é o responsável subsidiária pelas verbas inadimplidas pelo real empregador. Vale mencionar, apenas para fins de esclarecimentos, que se a 2ª ré celebrou um contrato de prestação de serviços com a 1ª ré, cabe a ela demonstrar que a parte autora não lhe prestou serviços, apresentando, minimamente, relação nominal dos seus empregados que lhe prestam serviços. Não seria razoável imaginar que a recorrente permita que a prestação de serviços seja realizada por qualquer estranho, sem que houvesse qualquer controle a respeito das pessoas que têm acesso às suas dependências e às suas atividades. A discussão versa sobre a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas verbas inadimplidas pelo devedor principal, seja sob a forma própria ou por aquelas outras analogicamente equiparáveis, como por convênios administrativos ou relação de trabalho supostamente cooperado. Inicialmente, transcreve-se o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993: "Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." Como se observa, o dispositivo expressamente veda a transferência da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para a Administração Pública. Poderia ser ele entendido como inconstitucional, por afrontar o elevado princípio da justiça social (Const., art. 3º, I) em conjugação com o fundamento do valor social do trabalho, inscrito no art. 1º, IV, da mesma Carta. Interessante seria também constatar a afronta ao Preâmbulo da mesma Lei Maior, naquilo que se refere à construção de uma sociedade justa e fraterna, solidária. Contrapõe-se a esses valores a ideia de que o trabalhador subordinado, credor de obrigação de natureza alimentar e garantia do seu mínimo existencial, veja-se enredado por norma de Direito Administrativo, destinada a proteger o Erário e, com isso, veja, na prática, frustrado o seu crédito, sobretudo em decorrência da fragilidade econômico-financeira de empresa prestadora de serviços escolhida pela Administração sem as necessárias cautelas ou sem o devido acompanhamento do adimplemento de suas obrigações trabalhistas no decorrer do contrato. Após longo debate sobre o tema, com vistas inclusive ao conteúdo da Súmula n. 331, do Eg. TST, não obstante, terminou concluindo o Eg. STF, ao julgar o RE 760.931, de relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, por fixar a tese de número 246, que tem a seguinte redação: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Tem-se que o Eg. STF expressamente adotou a linha de entendimento de impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública baseada apenas na presunção de culpa decorrente da ausência de produção de prova da realização de fiscalização do contrato de terceirização. Resulta dessa linha de pensamento, se é impossível presumir a culpa do ente público, que deve haver na petição inicial causa de pedir específica, que aponte o ato ou omissão do mesmo ente que teria causado o inadimplemento das obrigações trabalhistas e, com isso, permitido a sua responsabilização subsidiária, além de, é claro, haver prova desse ato ou omissão. Tratando-se de afirmação da prática de ato ilícito, o ônus da prova desse ato ou omissão é de quem o alegue, à luz dos arts. 818, I, da CLT, e 373, I, do CPC. Ainda que se adote a carga dinâmica da prova ou a aptidão para tanto, caberia à parte trabalhadora, no mínimo, requerer a vinda aos autos dos documentos de contratação e fiscalização, para que, se assim o ente público não procedesse, extrair daí a comprovação da sua inação. Dados os limites da tese do Eg. STF acima transcrita, não seria razoável impor ao ente público esse ônus pura e simplesmente, nem extrair da falta de desempenho por ele desse suposto ônus a presunção de culpa, sobretudo se não houver alegação específica quanto a ela (causa de pedir mediata) na petição inicial. Tal conclusão parece ser exatamente a que foi vedada pelo Excelso Pretório. Firmado esse entendimento, contudo, não posso deixar de reconhecer que outro é o que tem prevalecido neste Colegiado e, na esteira das lições do próprio Excelso Pretório quanto à colegialidade das decisões, devo ressalvar meu entendimento pessoal e conformar-me à posição majoritária desta Turma Julgadora, que afirma que compete ao ente público a prova de fiscalização do contrato administrativo. Adoto, portanto, como razões de decidir os fundamentos abaixo trazidos em acórdãos proferidos pelos eminentes Desembargadores Antônio César Coutinho Daiha e Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, integrantes deste Colegiado. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante. Agora, somente se pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Pretório Excelso, em caso de inexistência de supervisão do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da empresa contratada, ficando vedada tal condenação em decorrência da mera inadimplência em relação aos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados. Diante disso, a Súmula 331, do C.TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa "...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..." como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária. Essa jurisprudência restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.4.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei) Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado. A inexistência de fiscalização do instituto contratado a cargo da Administração Pública é que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema. A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público. No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem o cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta. A esse respeito, observem-se os seguintes excertos colhidos dos votos dos Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux: A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública. Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros. De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, parece-me absolutamente correto afirmar ser do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) (grifei) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (grifei) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa, depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (grifei) O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. (grifei) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (grifei) Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova à Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento. E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada ("Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins"). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem. O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será "automática". Não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Assim, passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa. Da análise do contexto fático, verifica-se que a 2ª ré anexou aos autos o contrato de prestação de serviços celebrado entre os réus de ID. 8f04322 a ID. 9fe4eb3, de número 8000006482, com vistas à prestação de serviços de manutenção e conservação industrial no âmbito do Departamento de Produção Rio - DRR.O e Gerência de Construção Leste - GCL.E. Vieram aos autos, ainda, aditamentos ao respectivo contrato, conforme se verifica no ID. 0c98747 a ID. cc47b2c. Sendo assim, entendo que o ente público atuou com cautela na contratação da prestadora de serviços, não havendo que se cogitar de sua culpa in eligendo. No entanto, eventual licitude da contratação não basta para afastar a responsabilidade da Administração Pública contratante, devendo ser verificada a culpa in vigilando do ente público. Observa-se que consta no próprio contrato de prestação de serviços, entre as obrigações do contratante, a de fiscalizar a execução do contrato, conforme se verifica na CLÁUSULA OITAVA - OBRIGAÇÕES DE FURNAS. Da análise do contexto fático dos autos, verifica-se que o ente público anexou aos autos dois documentos sob ID. 2d63f26 - Páginas 2 e 3, relativos à aplicação de penalidade de multa, por inadimplemento contratual, e a possibilidade de conversão da multa em penalidade advertência. Contudo, tais documentos não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização do ente público, no que concerne às obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), uma vez que não foram capazes de evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas à parte reclamante. Daí, não tendo a 2ª ré conseguido evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas à parte reclamante, fato este incontroverso, resta evidente a falha da fiscalização do ente público. Note-se que o dever de fiscalizar não decorre apenas da lei, mas do próprio contrato firmado pelas rés e que, por força da sua função social, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores. Daí, o interesse por uma fiscalização eficiente. Ressalte-se, ainda, que a falha na fiscalização dos serviços prestados pela parte autora restou demonstrada, uma vez que não houve pagamento de verbas trabalhistas, conforme relatado pela própria na inicial e reconhecido na sentença, tal como, a título de exemplo, o FGTS, que indica a conduta reiterada de não fiscalizar de forma eficaz e eficiente. Dessa forma, sendo o contratante responsável pela fiscalização do contrato, havendo o inadimplemento do pagamento das verbas trabalhistas, resta demonstrada a falha da fiscalização do ente público. E, em razão dos descumprimentos contratuais observados e ante a não comprovação de pagamento de parcelas trabalhistas, não havendo sido aplicada penalidades capaz de evitar o inadimplemento, resta demonstrada a prova da falha de fiscalização. Note-se que a parte autora precisou acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos seus direitos trabalhistas, que não foram adimplidos pelo prestador dos serviços e nem pelo tomador de serviços, de acordo com o art. 19-A e art. 35, § único da IN 2/2008 do MPGO. Vale mencionar que, no caso das organizações sociais, a Lei 9.637/98, em seu art. 9º, atribui responsabilidade solidária ao fiscal do contrato quando não denunciada as irregularidades dos contratos de gestão aos órgãos competentes. Restou, portanto, comprovada, nos limites destes autos, a deficiência de fiscalização, quadro que razoavelmente conduz à conclusão da culpa do mesmo ente público no inadimplemento das obrigações trabalhistas em discussão. Vale deixar consignado que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange não apenas as obrigações principais, mas todos os débitos trabalhistas, inclusive, as multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, o FGTS e a indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, danos morais, vantagens convencionais e indenizações substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, pois a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo. Por tais razões, chega-se à conclusão que a conduta omissiva do ente público, no que tange à fiscalização da execução do contrato celebrado demonstra claramente a sua culpa in vigilando, pelo que deve ser mantida a responsabilidade subsidiária reconhecida na r. sentença de origem sobre todas as parcelas deferidas, inclusive, as multas, observados os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Nego provimento ao recurso. (fls. 248/256 - grifos no original) À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 1º, IV, 3º, I, e 37, § 6º, da CF, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, em contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando que a responsabilização subsidiária da Administração Pública não pode decorrer do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, sendo necessária prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização contratual. Afirma que cabia ao reclamante comprovar a conduta culposa do ente público e que o Regional teria atribuído indevidamente à Administração o ônus da prova quanto à fiscalização. Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público (fls. 261/285). Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019). Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos) O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual se tem que a decisão regional mostra-se dissonante da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE-1.298.647 (Tema 1.118 do Ementário de Repercussão Geral), a ensejar o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. II. MÉRITO RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Como ilação decorrente do conhecimento do recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento à revista para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída a recorrente, Furnas Centrais Elétricas S.A., com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC: a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída a recorrente, Furnas Centrais Elétricas S.A., com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Brasília, 20 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOÃO PEDRO SILVESTRIN Desembargador Convocado Relator
TST · 3ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 3ª Turma GDCJPS/Rsm/Fc/* A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, a decisão agravada merece reforma, por revelar aparente contrariedade à tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118, de caráter vinculante. Agravo conhecido e provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ante a demonstração de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. C) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual a revista logra êxito para afastar a responsabilização subsidiária atribuída à parte recorrente. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 101072-17.2016.5.01.0034, em que é Recorrente(s) FURNAS-CENTRAIS ELÉTRICAS S.A. e são Recorrido(s) ELIAS DIAS DA SILVA e LOBECK AUTOMAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 380/416, da lavra do Ministro Mauricio Godinho Delgado, negou provimento ao agravo interno, mantendo a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento em relação ao tema "responsabilidade subsidiária". À referida decisão foi interposto recurso extraordinário (fls. 418/427), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fl. 497). É o relatório. V O T O A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo. II. MÉRITO JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Conforme relatado, este Colegiado manteve a decisão monocrática que negara provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada (Furnas Centrais Elétricas S.A.). Ocorre que, segundo se infere dos autos, a manutenção da condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços lastreou-se na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa decorrente da mera inadimplência das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, sem prova efetiva da conduta culposa do ente público. Verifica-se, portanto, a aparente dissonância do julgado com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118). Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, dou provimento ao agravo para prosseguir no exame do agravo de instrumento em recurso de revista. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento. II. MÉRITO RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Regional, quanto ao capítulo intitulado, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda demandada. À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 1º, IV, 3º, I, e 37, § 6º, da CF, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, em contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando que a responsabilização subsidiária da Administração Pública não pode decorrer do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, sendo necessária prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização contratual. Afirma que cabia ao reclamante comprovar a conduta culposa do ente público e que o Regional teria atribuído indevidamente à Administração o ônus da prova quanto à fiscalização. Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público (fls. 261/285). Ao exame. Em análise perfunctória, constata-se a aparente dissonância do acórdão regional com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), ensejando o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, demonstrada a aparente violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. C) RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Regional, quanto ao capítulo intitulado, adotou os seguintes fundamentos, in verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RÉ Insurge-se a 2ª ré contra a r. sentença de origem, no que tange à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Argumenta que o ônus da prova é da parte autora e que não houve prova de sua conduta culposa, não havendo que falar em culpa in eligendo e in vigilando. Consta na r. sentença: "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RÉ O E. STF fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tese 246): "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após muito refletir sobre os efeitos de tal decisão, reformulo, a partir desta decisão, o entendimento que vinha adotando em relação a responsabilidade dos entes públicos tomadores de serviços, concluindo que tal possibilidade não foi totalmente afastada. Embora o E. STF, de fato, tenha declarado de forma definitiva a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ainda assim remanesce a possibilidade dos entes da Administração Pública serem responsabilizados pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados terceirizados, por omissão culposa em relação à fiscalização dos contratos administrativos - culpa in vigilando- quando constatado o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte das pessoas jurídicas prestadoras de serviços. A natureza jurídica do tomador dos serviços não pode servir com justificativa para elidir a sua evidente responsabilidade, mormente porque as normas que regulam as licitações aos órgãos da administração pública direta e indireta não o exime da responsabilidade, especialmente em relação à má escolha na contratação efetuada, quando se constata a falta de idoneidade da empresa contratada. Ressalte-se que o descumprimento de obrigações trabalhistas pela 1ª ré demonstra a ausência de efetividade na fiscalização porventura desenvolvida pelo 2º reclamado, notadamente pela ausência de depósitos de FGTS e auxílio alimentação no curso do contrato, de modo que os documentos juntados não servem à exclusão da responsabilidade do ente público. Por fim, registre-se que a responsabilidade subsidiária atinge, indistintamente, todos os títulos da condenação. Declaro, portanto, que a 2ª reclamada é subsidiariamente responsável pelos créditos deferidos nesta ação. Julgo procedente o pedido em face do 2º reclamado." (ID. 1074be6) Pois bem. No presente caso, conforme se verifica, a parte autora foi admitida na 1ª ré, em 16.6.2010, na função de pintor industrial, para prestar serviços em prol do 2º réu, na sucursal da 2ª ré (Subestação de Jacarepaguá), e foi dispensada sem justa causa em 1.11.2015. Observe-se que, nos recibos salariais anexados aos autos sob ID. 7b03131 e ID. 8af9329, consta que a parte autora laborou em prol da 2ª ré. Foi aplicada à 1ª ré a pena de confissão ficta, sendo considerado presumidos os inadimplementos alegados na inicial, bem como a ilegalidade dos descontos efetuados, uma vez que a 1ª ré não comprovou o pagamento das verbas ou a origem dos descontos. Tampouco a 2ª ré. Incontroverso nos autos a condição do ente público como beneficiário do trabalho da autora, ante a ausência de impugnação específica nesse sentido. No caso, conforme se verifica, o ente público em nenhum momento nega veemente que a parte autora lhe tenha prestado serviços. Apenas limita-se a dizer que não é o responsável subsidiária pelas verbas inadimplidas pelo real empregador. Vale mencionar, apenas para fins de esclarecimentos, que se a 2ª ré celebrou um contrato de prestação de serviços com a 1ª ré, cabe a ela demonstrar que a parte autora não lhe prestou serviços, apresentando, minimamente, relação nominal dos seus empregados que lhe prestam serviços. Não seria razoável imaginar que a recorrente permita que a prestação de serviços seja realizada por qualquer estranho, sem que houvesse qualquer controle a respeito das pessoas que têm acesso às suas dependências e às suas atividades. A discussão versa sobre a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas verbas inadimplidas pelo devedor principal, seja sob a forma própria ou por aquelas outras analogicamente equiparáveis, como por convênios administrativos ou relação de trabalho supostamente cooperado. Inicialmente, transcreve-se o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993: "Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." Como se observa, o dispositivo expressamente veda a transferência da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para a Administração Pública. Poderia ser ele entendido como inconstitucional, por afrontar o elevado princípio da justiça social (Const., art. 3º, I) em conjugação com o fundamento do valor social do trabalho, inscrito no art. 1º, IV, da mesma Carta. Interessante seria também constatar a afronta ao Preâmbulo da mesma Lei Maior, naquilo que se refere à construção de uma sociedade justa e fraterna, solidária. Contrapõe-se a esses valores a ideia de que o trabalhador subordinado, credor de obrigação de natureza alimentar e garantia do seu mínimo existencial, veja-se enredado por norma de Direito Administrativo, destinada a proteger o Erário e, com isso, veja, na prática, frustrado o seu crédito, sobretudo em decorrência da fragilidade econômico-financeira de empresa prestadora de serviços escolhida pela Administração sem as necessárias cautelas ou sem o devido acompanhamento do adimplemento de suas obrigações trabalhistas no decorrer do contrato. Após longo debate sobre o tema, com vistas inclusive ao conteúdo da Súmula n. 331, do Eg. TST, não obstante, terminou concluindo o Eg. STF, ao julgar o RE 760.931, de relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, por fixar a tese de número 246, que tem a seguinte redação: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Tem-se que o Eg. STF expressamente adotou a linha de entendimento de impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública baseada apenas na presunção de culpa decorrente da ausência de produção de prova da realização de fiscalização do contrato de terceirização. Resulta dessa linha de pensamento, se é impossível presumir a culpa do ente público, que deve haver na petição inicial causa de pedir específica, que aponte o ato ou omissão do mesmo ente que teria causado o inadimplemento das obrigações trabalhistas e, com isso, permitido a sua responsabilização subsidiária, além de, é claro, haver prova desse ato ou omissão. Tratando-se de afirmação da prática de ato ilícito, o ônus da prova desse ato ou omissão é de quem o alegue, à luz dos arts. 818, I, da CLT, e 373, I, do CPC. Ainda que se adote a carga dinâmica da prova ou a aptidão para tanto, caberia à parte trabalhadora, no mínimo, requerer a vinda aos autos dos documentos de contratação e fiscalização, para que, se assim o ente público não procedesse, extrair daí a comprovação da sua inação. Dados os limites da tese do Eg. STF acima transcrita, não seria razoável impor ao ente público esse ônus pura e simplesmente, nem extrair da falta de desempenho por ele desse suposto ônus a presunção de culpa, sobretudo se não houver alegação específica quanto a ela (causa de pedir mediata) na petição inicial. Tal conclusão parece ser exatamente a que foi vedada pelo Excelso Pretório. Firmado esse entendimento, contudo, não posso deixar de reconhecer que outro é o que tem prevalecido neste Colegiado e, na esteira das lições do próprio Excelso Pretório quanto à colegialidade das decisões, devo ressalvar meu entendimento pessoal e conformar-me à posição majoritária desta Turma Julgadora, que afirma que compete ao ente público a prova de fiscalização do contrato administrativo. Adoto, portanto, como razões de decidir os fundamentos abaixo trazidos em acórdãos proferidos pelos eminentes Desembargadores Antônio César Coutinho Daiha e Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, integrantes deste Colegiado. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante. Agora, somente se pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Pretório Excelso, em caso de inexistência de supervisão do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da empresa contratada, ficando vedada tal condenação em decorrência da mera inadimplência em relação aos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados. Diante disso, a Súmula 331, do C.TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa "...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..." como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária. Essa jurisprudência restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.4.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei) Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado. A inexistência de fiscalização do instituto contratado a cargo da Administração Pública é que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema. A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público. No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem o cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta. A esse respeito, observem-se os seguintes excertos colhidos dos votos dos Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux: A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública. Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros. De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, parece-me absolutamente correto afirmar ser do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) (grifei) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (grifei) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa, depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (grifei) O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. (grifei) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (grifei) Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova à Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento. E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada ("Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins"). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem. O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será "automática". Não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Assim, passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa. Da análise do contexto fático, verifica-se que a 2ª ré anexou aos autos o contrato de prestação de serviços celebrado entre os réus de ID. 8f04322 a ID. 9fe4eb3, de número 8000006482, com vistas à prestação de serviços de manutenção e conservação industrial no âmbito do Departamento de Produção Rio - DRR.O e Gerência de Construção Leste - GCL.E. Vieram aos autos, ainda, aditamentos ao respectivo contrato, conforme se verifica no ID. 0c98747 a ID. cc47b2c. Sendo assim, entendo que o ente público atuou com cautela na contratação da prestadora de serviços, não havendo que se cogitar de sua culpa in eligendo. No entanto, eventual licitude da contratação não basta para afastar a responsabilidade da Administração Pública contratante, devendo ser verificada a culpa in vigilando do ente público. Observa-se que consta no próprio contrato de prestação de serviços, entre as obrigações do contratante, a de fiscalizar a execução do contrato, conforme se verifica na CLÁUSULA OITAVA - OBRIGAÇÕES DE FURNAS. Da análise do contexto fático dos autos, verifica-se que o ente público anexou aos autos dois documentos sob ID. 2d63f26 - Páginas 2 e 3, relativos à aplicação de penalidade de multa, por inadimplemento contratual, e a possibilidade de conversão da multa em penalidade advertência. Contudo, tais documentos não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização do ente público, no que concerne às obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), uma vez que não foram capazes de evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas à parte reclamante. Daí, não tendo a 2ª ré conseguido evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas à parte reclamante, fato este incontroverso, resta evidente a falha da fiscalização do ente público. Note-se que o dever de fiscalizar não decorre apenas da lei, mas do próprio contrato firmado pelas rés e que, por força da sua função social, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores. Daí, o interesse por uma fiscalização eficiente. Ressalte-se, ainda, que a falha na fiscalização dos serviços prestados pela parte autora restou demonstrada, uma vez que não houve pagamento de verbas trabalhistas, conforme relatado pela própria na inicial e reconhecido na sentença, tal como, a título de exemplo, o FGTS, que indica a conduta reiterada de não fiscalizar de forma eficaz e eficiente. Dessa forma, sendo o contratante responsável pela fiscalização do contrato, havendo o inadimplemento do pagamento das verbas trabalhistas, resta demonstrada a falha da fiscalização do ente público. E, em razão dos descumprimentos contratuais observados e ante a não comprovação de pagamento de parcelas trabalhistas, não havendo sido aplicada penalidades capaz de evitar o inadimplemento, resta demonstrada a prova da falha de fiscalização. Note-se que a parte autora precisou acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos seus direitos trabalhistas, que não foram adimplidos pelo prestador dos serviços e nem pelo tomador de serviços, de acordo com o art. 19-A e art. 35, § único da IN 2/2008 do MPGO. Vale mencionar que, no caso das organizações sociais, a Lei 9.637/98, em seu art. 9º, atribui responsabilidade solidária ao fiscal do contrato quando não denunciada as irregularidades dos contratos de gestão aos órgãos competentes. Restou, portanto, comprovada, nos limites destes autos, a deficiência de fiscalização, quadro que razoavelmente conduz à conclusão da culpa do mesmo ente público no inadimplemento das obrigações trabalhistas em discussão. Vale deixar consignado que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange não apenas as obrigações principais, mas todos os débitos trabalhistas, inclusive, as multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, o FGTS e a indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, danos morais, vantagens convencionais e indenizações substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, pois a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo. Por tais razões, chega-se à conclusão que a conduta omissiva do ente público, no que tange à fiscalização da execução do contrato celebrado demonstra claramente a sua culpa in vigilando, pelo que deve ser mantida a responsabilidade subsidiária reconhecida na r. sentença de origem sobre todas as parcelas deferidas, inclusive, as multas, observados os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Nego provimento ao recurso. (fls. 248/256 - grifos no original) À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 1º, IV, 3º, I, e 37, § 6º, da CF, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, em contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando que a responsabilização subsidiária da Administração Pública não pode decorrer do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, sendo necessária prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização contratual. Afirma que cabia ao reclamante comprovar a conduta culposa do ente público e que o Regional teria atribuído indevidamente à Administração o ônus da prova quanto à fiscalização. Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público (fls. 261/285). Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019). Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos) O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual se tem que a decisão regional mostra-se dissonante da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE-1.298.647 (Tema 1.118 do Ementário de Repercussão Geral), a ensejar o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. II. MÉRITO RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Como ilação decorrente do conhecimento do recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento à revista para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída a recorrente, Furnas Centrais Elétricas S.A., com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC: a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída a recorrente, Furnas Centrais Elétricas S.A., com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Brasília, 20 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOÃO PEDRO SILVESTRIN Desembargador Convocado Relator
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