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0100322-84.2017.5.01.0032

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Tribunal: TST
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Período: set/2026

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09 set 2026
Intimação
TST · 3ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/ JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 2. Na hipótese em análise, a responsabilidade subsidiária imputada ao ente da Administração Pública decorreu da distribuição do ônus da prova, em desconformidade com a tese firmada pelo STF, no Tema 1.118 (RE 1.298.647/SP). 3. Portanto, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. Juízo de retratação exercido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Tribunal Regional atribuiu responsabilidade subsidiária à parte reclamada, pelas parcelas devidas em razão do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços, sob o fundamento de que competia ao ente público provar a efetiva fiscalização do contrato, todavia sem delimitar a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública. 2. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no exame do Tema 1.118 de repercussão geral, concluiu que o ônus da prova não pode, por si só, justificar a condenação subsidiária da Administração Pública, sendo indispensável comprovação nos autos da conduta culposa da tomadora na fiscalização do contrato, ou do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo trabalhador. 3. Via de consequência, no presente caso, o ente público deve ser eximido da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta quanto ao pagamento das verbas de natureza trabalhista. 4. Destaque-se que, apesar do julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG) estabelecer que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas não é automática e exige comprovação de culpa e nexo causal, a decisão não se aplica às contribuições previdenciárias. Tal observação se deve à expressa ressalva realizada pelo Relator, o douto Ministro Nunes Marques, e da distinção clara feita entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária. 5. Assim, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, ressalvando-se eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários que deverá ser apurada na fase de execução. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100322-84.2017.5.01.0032, em que é Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos BEQUEST SOLUÇÕES LTDA., GABRIEL MACULLO GONZALEZ e PROL STAFF LTDA. A Terceira Turma do TST, mediante o acórdão de fls. 372/376, não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado. Inconformado, o ente público interpôs recurso extraordinário às fls. 378 e seguintes. A Vice-Presidência desta Corte Superior, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do RE 1.298.647/SP (Tema nº 1.118 do Ementário de Repercussão Geral) e, determinou "o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC". Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais. É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE A Terceira Turma, mediante o acórdão de fls. 372/376, negou provimento ao agravo interposto pela Administração Pública, mediante os fundamentos a seguir: "RECURSO DE REVISTA. SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro. A decisão do Tribunal Regional em relação ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato está em harmonia com o entendimento firmado pela SbDI-1 desta Corte por ocasião do julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT 22/5/2020), mediante o qual se concluiu que incumbe ao reclamado, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ressalto, por oportuno, que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading Case RE 1298647). Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que não se conhece. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-100322-84.2017.5.01.0032 , em que é Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos GABRIEL MACULLO GONZALEZ , PROL STAFF LTDA. e BEQUEST SOLUÇÕES LTDA.. Irresignado, o Estado reclamado interpõe recurso de revista, buscando reformar a decisão proferida pelo Tribunal Regional no tocante aos temas Responsabilidade subsidiária. Ente Público, Ônus da Prova e Correção Monetária. Aponta ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, bem como transcreve aresto para confronto de teses (fls. 308/323 - 341/347). O Recurso foi admitido, parcialmente, mediante o despacho de fls. 350/353 . Não foram oferecidas contrarrazões. Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho (art. 95 do RITST). É o relatório. V O T O Trata-se de recurso interposto contra acórdão publicado após a vigência da Lei 13.015/2014 (art. 896, § 1º-A, da CLT), e da Lei 13.467/2017 (demonstração prévia de transcendência da causa, conforme estabelecido nos artigos 896-A da CLT e 246 e 247 do Regimento Interno desta Corte Superior). Verifica-se que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading Case RE 1298647). Transcendência política reconhecida. Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, prossigo no exame dos pressupostos específicos, conforme o art. 896 da CLT. Registre-se, ainda, que o Tribunal a quo , ao proferir o juízo de admissibilidade do recurso de revista (fls. 350/353), recebeu o recurso apenas quanto ao tema Ônus da Prova, sendo esse, portanto, o tema que será apreciado. 1. CONHECIMENTO 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional deu provimento ao recurso interposto pelo reclamante, sob os seguintes fundamentos, transcritos nas razões do recurso de revista, a teor do que dispõe o art. 896, § 1º-A, I, da CLT: Diga-se, igualmente, que não pode prosperar o argumento de que a reclamante não logrou comprovar a existência de culpa da Administração Pública, porque a conduta culposa a ela imputada é omissiva, isto é, baseia-se em um non facere . Para afastar sua caracterização, seria imprescindível que ficasse comprovado o seu inverso, qual seja, o facere , a conduta atenciosa, de zelo. E, por suposto, somente o próprio ente público dispõe (disporia) dos meios necessários a isso. Não se trata, propriamente de inversão do ônus da prova, mas da aplicação do princípio da aptidão para a prova - segundo o conhecido aforismo -não existe prova de fato negativo- . Ora, se apenas a Administração Pública detém os meios de provar que ela não é culpada, a não apresentação de tais documentos erigirá incólume a sua culpa. Portanto, por se tratar de culpa decorrente de uma omissão, incumbe só ao ente público comprovar a adoção das medidas necessárias a afastar sua caracterização. Esse entendimento, inclusive, vem agasalhado pela Súmula nº 41 deste Regional, que assim dispõe: - Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços- (fls. 284/285) . O Estado reclamado pretende a reforma do julgado. Sustenta que incumbe à parte autora o ônus de demonstrar o comportamento culposo da Administração. Aponta violação aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, indica contrariedade à Súmula 331, V, do TST, bem como transcreve aresto para confronto de teses. Ocorre que a decisão do Tribunal Regional em relação ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato está em harmonia com o entendimento firmado pela SbDI-1 desta Corte por ocasião do julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT 22/5/2020), mediante o qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Em face dessa premissa, a SbDI afirmou incumbir ao reclamado, tomadora dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: - O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento,, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 - . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Assim, considerando que a função precípua desta Corte Superior é a uniformização da jurisprudência trabalhista em âmbito nacional e que a jurisprudência deste Tribunal sobre a matéria ora debatida já se encontra firmada, no mesmo sentido do acórdão regional, tem-se que o processamento do recurso de revista resta obstado, nos termos da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista. Brasília, 15 de junho de 2022. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator Na oportunidade, firmou-se o entendimento no sentido de que "constata-se a perfeita harmonia da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho com o entendimento firmado pelo STF e com a tese firmada pela SDI no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços" (fl. 584). Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese, esta Turma, com fundamento no quadro fático evidenciado pelo Tribunal Regional do Trabalho, concluiu que a Administração não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mantendo a responsabilidade subsidiária aplicada à entidade pública. A hipótese, portanto, subsome-se àquela analisada pela Suprema Corte, porquanto se trata de controvérsia envolvendo a responsabilização subsidiária de entidade da Administração Pública, com fundamento na inversão do encargo probatório e na ausência de comprovação da fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a empresa terceirizada. Ante o exposto, esta Terceira Turma exerce o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Diante de possível desconformidade do acórdão regional com recente decisão do proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, reconheço a transcendência política e passo ao exame dos demais pressupostos recursais. Satisfeitos os pressupostos extrínsecos recursais, passo ao exame dos específicos. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO A Corte Regional consignou os seguintes fundamentos: "RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA FIEL EXECUÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CULPA IN VIGILANDO - VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS AO EMPREGADO DA EMPRESA CONTRATADA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I - É dever do ente público exercer vigilância sobre a execução dos contratos administrativos que celebra com o particular, visando a consecução de projetos no interesse da coletividade. Descurando-se de tal mister e havendo inadimplência de obrigações de natureza trabalhista para com os prestadores do labor decorrente do contrato administrativo, impõe-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos devidos ao trabalhador, por ser ela a principal beneficiária da força de trabalho dos empregados contratados pela empresa prestadora de serviços. II - Isso tudo, registre-se, sem qualquer afronta ao disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, que somente tem incidência nas hipóteses em que a Administração Pública comprovadamente não se eximiu do cumprimento de suas obrigações legais e contratuais referentes ao pacto administrativo. III - Recurso do parte autora conhecido e provido. RELATÓRIO Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figura como recorrente GABRIEL MACULLO GONZALEZ e, como recorrido, ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Em 01/03/2018, o MM. Juízo da 32ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, por meio da r. sentença de fls. 225, integrada pela r. decisão de fls. 240, ambas da lavra do Exmo. Juiz Felipe Rollemberg Lopes Lemos Da Silva, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Gabriel Macullo Gonzalez em face de Prol Staff Ltda e Bequest Soluções Ltda, e improcedente em face do Estado do Rio de Janeiro. Inconformada, a parte autora interpôs recurso ordinário às fls. 246, pretendendo a reforma da r. sentença quanto ao pedido de condenação subsidiária da terceira Reclamada. Contrarrazões pela terceira ré às fls. 257, sem arguições preliminares. Deixei de remeter os autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº 75/1993) ou regimental (art. 85 do Regimento Interno deste e. Tribunal) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 88.2017, de 24/03/2017, complementado pelo Ofício PRT/1ª Região nº 37.2017, de 18/01/2018. ADMISSIBILIDADE Recurso ordinário tempestivo e subscrito por advogado regularmente constituído nos autos. Parte dispensada do recolhimento de custas processuais e depósito recursal. Destes, pela natureza da verba; daquelas, porquanto detentora da gratuidade de justiça. Conheço do recurso. MÉRITO Recurso da parte AUTORA Administração Pública Direta - Responsabilidade subsidiária do Ente Público Assim decidiu o Juízo a quo acerca da matéria, verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TERCEIRO RECLAMADO O terceiro Reclamado nega veementemente a prestação de serviços pelo obreiro em suas dependências ou em seu proveito, de modo que competia ao Autor provar o fato constitutivo do seu direito, à luz do artigo 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu, pois nenhuma prova produziu neste sentido, sequer testemunhal. Nesse sentido é pacífica a jurisprudência. Vejamos. "(...). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NAS DEPENDÊNCIAS DA SUPOSTA TOMADORA. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. A 2ª ré, em sua defesa, negou que o reclamante lhe tenha prestado serviços e de manter contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, mantendo, com o autor, o ônus da prova, na forma do art. 818 da CLT c/c art. 333,I, do CPC, do qual não se desincumbiu.(TRT da 1ª Região, 2ª Turma, RO 7176420105010048 RJ, Rel. Des. Patricia Pellegrini Baptista Da Silva, julg. 06/12/2011)". (TRT da 1ª Região, 2ª Turma, RO 7176420105010048 RJ, Rel. Des. Patricia Pellegrini Baptista Da Silva, julg. 06/12/2011) Ante o exposto, concluo pela ausência de prestação de serviços do Autor em benefício do Estado do Rio de Janeiro, capaz de atrair a aplicação da Súmula nº. 331 do E. TST, razão pela qual deixo de reconhecer a responsabilidade subsidiária do terceiro Reclamado (Estado do Rio de Janeiro) e julgo improcedentes todos os pedidos deduzidos em face da referida parte." Inconformada, a parte autora interpôs o presente recurso, alegando, em síntese, que "A 3ª reclamada, em que pese, lamentavelmente ter negado a prestação de serviços, deixou de observar que a farta prova documental comprova exatamente o contrário, senão vejamos. O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho de Id nº 5deeef0 (fls. 144/145), não impugnado pela 3ª reclamada, demonstra, especificamente no campo "09-CNPJ/CEI Tomador / Obra " o CNPJ de nº 42.498.717/0001-55, ou seja, do local da prestação de serviços ao terceiro Réu., qual seja, ESTADO DO RIO DE JANEIRO." Razão assiste ao autor. Isto porque, além do indicação do recorrido como tomador dos serviços do autor (consoante o supramencionado documento), consta, outrossim, da ficha de registro do empregado, que este prestava serviço no "setor" Secretaria de Estado de Saúde. Nesta esteira, considerando-se a ausência de impugnação quanto à representatividade da aludida prova documental, tenho os documentos como autênticos à luz do art. 411, III do CPC, e, por conseguintes, suficientes para provar a condição da terceira ré de tomadora dos serviços do autor. Ultrapassada a questão, passo a enfrentar as antíteses trazidas pela terceira Reclamada em contestação, reproduzidas em contrarrazões. Ab initio, cumpre se diga que não assiste razão ao recorrido quando afirma que a norma inserta no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 exclui toda forma de responsabilidade da Administração Pública pelos créditos trabalhistas devidos aos ex-empregados das empresas por ela contratadas por meio de certame licitatório. Vejamos. Ademais, entendo que a Lei nº 8.666/93, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI da Constituição da República, estabelece vários princípios e regras de moralidade na gestão dos recursos públicos, impondo à Administração Pública obrigações e deveres a serem observados na execução dos contratos por ela firmados, ao mesmo tempo em que lhe confere prerrogativas. De fato, dispõe o artigo 71 do citado diploma legal que, in litteris: "Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991." Resta evidente, pela leitura das normas acima transcritas, que não pode ocorrer a responsabilidade originária, tampouco a solidária da Administração Pública pelo cumprimento das obrigações trabalhistas resultantes do contrato administrativo de prestação de serviços, que devem ser satisfeitas pela contratada. Contudo, ao contrário da tese defendida pelo ente público, não há no dispositivo legal o que exclua a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando tomadora de serviços, caso seja caracterizada sua culpa in eligendo e/ou in vigilando, decorrente de conduta omissiva da contratante. O que a norma em comento proíbe é tão somente a transferência de responsabilidade, ou seja, a responsabilidade primária - originária ou solidária. A mens legisdo artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pressupõe, naturalmente, o cumprimento do dever de vigilância por parte do administrador público, que está comprometido, por imposição constitucional, com os valores sociais do trabalho e da dignidade da pessoa humana, respectivamente princípio geral da atividade econômica e princípio fundamental da Constituição da República Federativa do Brasil. "Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...)" (CRFB/88 - grifei) "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)" (CRFB/88 - grifei) Assim é que, procedendo-se à interpretação sistemática da Lei nº 8.666/93, verifica-se em seus artigos 55, inciso XIII, 58, inciso III, e 67, capute parágrafo primeiro, a obrigação da Administração Pública de adotar as cautelas necessárias a garantir a integral execução do contrato de prestação de serviços (quanto a todos os seus aspectos), acompanhando a situação do prestador de serviços inclusive no que se refere à regularidade de suas obrigações trabalhistas. "Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação." (grifei) "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução;" (grifei) "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados." (grifei) A imposição legal ao administrador público para que acompanhe a fiel execução do contrato alcança todas as obrigações a que está sujeita a contratada, sejam elas de natureza trabalhista, fiscal, financeira ou técnica. Assim sendo, a fiscalização não se limita unicamente a verificar a realização do serviço contratado, devendo ser continuamente averiguado se a licitante vencedora se mantém, durante toda a relação jurídica contratual, como empresa idônea apta a prestar serviços à Administração Pública. Não por outra razão é que a norma inserta no artigo 78 da Lei nº 8.666/93, prevê, como uns dos motivos para a rescisão unilateral do contrato administrativo, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, bem como o desatendimento das determinações regulamentares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato. Transcrevo: "Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. XVIII - descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis." (g.n.) Como todo contrato administrativo é a termo, da não quitação das dívidas trabalhistas ao seu final, por parte da contratada, se deduz a incapacidade econômica para arcar com os encargos assumidos. Por sua vez, tal incapacidade faz exsurgir a culpa in eligendodo ente estatal, pois que a Administração Pública não pode celebrar contratos com pessoas, naturais ou jurídicas, às quais faleça aptidão para honrar suas cláusulas. É dever da Administração Pública a minuciosa perquirição acerca da idoneidade daqueles com quem contrata, bem como, quando em Juízo, sua comprovação. Como já assentado alhures, não se desonerou do dito dever o ente público, persistindo, pois, a caracterização de sua culpa in eligendo. Noutro passo, em conseqüência do dever de fiscalizar, assume a Administração Pública, ao descumprir sua obrigação legal de vigilância, os ônus decorrentes de sua conduta omissiva culposa. Vê-se, dessa forma, que a Administração Pública tem não só o poder, como também o dever de vigilância sobre a execução dos contratos que celebra com o particular, visando a consecução de projetos no interesse da coletividade. Descurando-se de tal mister e havendo inadimplência de obrigações de natureza trabalhista para com os prestadores do labor, impõe-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos devidos ao trabalhador, por ser ela a principal beneficiária da força de trabalho dos empregados da empresa prestadora de serviços. Nesse diapasão, é imprescindível ser destacado que o dever de adotar medidas suficientes à cessação do descumprimento contratual é corolário lógico do dever de fiscalizar. É irretorquível ser absolutamente desprovida de sentido uma ação fiscalizatória que não se preocupe com a regularização da situação que se verificou inadequada. Portanto, fiscalizar pressupõe agir, e mesmo apenar, se necessário for. Isso tudo, saliento, sem qualquer afronta ao disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, eis que o direito de regresso poderá (e deverá, haja vista que o patrimônio público é indisponível) ser exercitado no Juízo competente. Nesse sentido, inclusive, se posiciona a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, como evidencia o aresto que peço vênia para transcrever, in verbis: "AGRAVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CEF. TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A v. decisão que aplicou a Súmula 331, IV, do C. TST, denegando seguimento a Embargos, deve ser mantida. No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público está respaldada pela revelia do contratado, em conjunto com a negligência do ente público na fiscalização do contrato de trabalho. Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Agravo desprovido. (...) Após o julgamento da ADC 16, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a Constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, a Corte Maior tem cassado as decisões desta c. Corte, em sede de Reclamação Constitucional, o que torna necessário apreciar o tema, levando em consideração os fundamentos daquele julgamento, com o fim de privilegiar o princípio da segurança jurídica, enfrentando o tema em face da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. As decisões recentes do Excelso Supremo Tribunal Federal tem sido, todas, no sentido de que não se pode afastar a incidência do art. 71 § 1º da Lei nº 8.666/93, invocando a Súmula nº 331, IV, do TST. Diante disto, é de se proceder ao estudo sobre a responsabilidade subsidiária do ente público, à luz do julgamento que se realizou no dia 24.11.2010, com decisão Plenária na Excelsa Corte, com o fim de demonstrar os elementos necessários, na apreciação do tema a identificar se há ofensa ao princípio da reserva de plenário - Súmula Vinculante 10 - por esta C. Corte, nos casos em que se reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público ou se não há qualquer pronunciamento com o propósito de retirar o conteúdo da norma prevista no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Ocorre que o entendimento que prevaleceu foi no sentido de que o TST buscou resgatar, na edição da Súmula 331 do TST o princípio que norteia a dignidade do trabalhador mas sem se afastar dos princípios que regem a administração pública, sem declarar a inconstitucionalidade da norma legal, porque pode acontecer de a empresa terceirizada receber e não cumprir os deveres, incumbindo aos órgãos fiscalizadores da administração pública, com exigência de que a empresa demonstre que procedeu ao pagamento das parcelas objeto do contrato. Assim sendo, é de se destacar que o c. TST reconhece com base nos fatos e não com base na inconstitucionalidade da lei - mas reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública por razões de fato relativas aos contratos de prestação de serviços, pelo ente público firmados, sem se afastar, contudo, da aplicação da Lei, consubstanciada no preceito contido no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Embora a edição da Súmula nº 331, IV, do C. TST remeta à interpretação do que dispõe o §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, levando em consideração os princípios protetivos do direito do trabalho, é de se proceder em cada caso concreto ao exame do tema, se a administração pública incorreu em culpa, com o fim de se verificar a sua responsabilidade. A Corte Suprema já editou Súmula Vinculante sobre o tema: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte." Assim, apenas e tão-somente em face do princípio protetivo, não há como se proceder à responsabilidade do ente público, quando contrata empresa inidônea para prestar serviços à administração. Necessário que haja a verificação específica de sua conduta, quando da consecução do contrato de trabalho, com o fim de verificar se há culpa in vigilando. Jessé Torres Pereira Jr., Ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, quando trata da terceirização benéfica, na sua obra, Comentários a Lei nº 8.666/93, alerta que: - O §1º afasta da Administração qualquer vínculo de solidariedade ou subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha a inadimplir perante terceiros ou perante o Estado, significando isto que à Administração é vedado: A - aceitar sub-rogar-se, a qualquer título (incluindo eventual compensação ou benefício fiscal), na obrigação de atender aos encargos do contratado; B - transferir para as verbas do contrato o pagamento desses encargos; C - substituir-se à contratada na realização dos atos necessários à obtenção de licenças (v.g. para edificar e habitar, em se tratando de obra) ou de publicidade imobiliária através do registro competente-. A decisão contida na ADC 16 demonstra a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Com efeito, não se discute a força normativa do citado dispositivo. A responsabilidade subsidiária, que decorre do inadimplemento das obrigações assumidas pelo prestador de serviços, diz respeito à omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento do objeto do contrato, que teve origem na licitação, isto é, deixou o ente público de exigir o cumprimento do contrato de prestação de serviço, em todos os seus termos. Não se pode ignorar a realidade e a sucessiva discussão em torno do cumprimento dos contratos de trabalho firmados, com o prestador de serviços, em que, com frequência, deixam de pagar as obrigações mínimas, como salários, continuando, os empregados, a prestar os serviços nas repartições públicas, com reiterado atraso no pagamento dos salários, havendo a culpa por omissão do ente público a gerar a sua responsabilidade subsidiária, exatamente como apreciado pelo eg. Tribunal Regional no presente caso. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Deste modo, não se verifica a violação dos dispositivos invocados, na medida em que a responsabilidade subsidiária do ente público decorre de culpa in vigilando e do dever legal do administrador público em fiscalizar os seus contratos. A revelia do empregador é o que enseja a consequência de responsabilizar o contratante tomador dos serviços, pois a negligência e a culpa in vigilando, pela omissão na fiscalização do contrato de trabalho, denota a inobservância dos princípios que regem a administração pública a serem apreciados em consonância com os princípios que orientam o julgador, como o da dignidade do trabalhador. Nego provimento." (Ag-E-RR - 6700-51.2009.5.06.0012, Data de Julgamento: 03/02/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/02/2011 - grifei) Acresço a isso que a norma constante no artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, dirige-se tão somente às partes contratantes, referindo-se exclusivamente à relação contratual civil entre o tomador (contratante) e a empresa prestadora dos serviços (contratada), de forma a eximir a Administração Pública de assumir responsabilidade originária pelo adimplemento de verbas de natureza trabalhista do empregado contratado validamente pela pessoa jurídica de direito privado. Não tem, portanto, o condão de prejudicar o trabalhador. Exemplificando a forma de fiscalização, transcrevo a norma inserta na Instrução Normativa nº 18, de 22.12.1997, expedida pelo antigo Ministério do Estado da Administração Federal e Reforma do Estado, aplicável aos entes da Administração Pública Federal e que impõe ao contratante, dentre outros, o dever de "documentar a frequência dos empregados" da contratada, "em registro próprio", "fiscalizando o cumprimento das obrigações e encargos sociais e trabalhistas" pela empresa prestadora de serviços. "INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 18, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1997 Expedir a presente Instrução Normativa (IN), visando disciplinar a contratação de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, celebrados por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG. (...) 6. DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS 6.1. Caberá ao responsável pela fiscalização do contrato, indicado na forma do art. 67 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: 6.1.1. Solicitar à contratada e seus prepostos, ou obter da Administração, tempestivamente, todas as providências necessárias ao bom andamento dos serviços; 6.1.2. Assegurar-se de que o número de empregados alocados ao serviço pela contratada, é suficiente para o bom desempenho dos serviços; 6.1.3. Documentar as ocorrências havidas, e a freqüência dos empregados, em registro próprio, firmado juntamente com o preposto da contratada; 6.1.4. Fiscalizar o cumprimento das obrigações e encargos sociais e trabalhistas pela contratada, compatível com os registros previstos no subitem anterior, no que se refere à execução do contrato; 6.1.5. Emitir pareceres em todos os atos da Administração relativos à execução do contrato, em especial aplicação de sanções, alterações e repactuações do contrato; 6.2. É vedado à Administração e seu representante, exercer poder de mando sobre os empregados da contratada, reportando-se somente aos prepostos e responsáveis por ela indicados." (grifos acrescidos) Nesse sentido também dispõe a Instrução Normativa nº 02 do Ministério do Orçamento Planejamento e Gestão, publicada no DOU de 02.05.2008, ao disciplinar a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, verbis: "Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: I - os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada; II - os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas; III - a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados; IV - a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida; V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e VI - a satisfação do público usuário. (...) § 3º O representante da Administração deverá promover o registro das ocorrências verificadas, adotando as providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993. § 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993. § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º da Constituição federal, sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. (...)" (grifei) Insta salientar, por absolutamente pertinente, que em 24.11.2010 houve o julgamento do mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 pelo Tribunal Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal, que julgou procedente a pretensão autoral e, em consequência, declarou a constitucionalidade da norma inserta no artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, conforme publicação no DJe do dia 03.12.2010. Extrai-se do inteiro teor dessa decisão, publicada no DJe em 09.09.2011, que, conquanto tenha concluído pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, a Suprema Corte reconheceu a possibilidade da condenação, em caráter subsidiário, da Administração Pública pela satisfação de créditos trabalhistas de empregados de empresas por ela contratadas por meio de processo licitatório, quando o Poder Judiciário Trabalhista, na análise do caso concreto, verificar que a contratante, no momento da contratação ou durante a vigência do contrato administrativo, incorreu em culpa in vigilando ou in eligendo, permitindo que empresas inidôneas vencessem tal concorrência ou, ainda, deixando de proceder à necessária fiscalização do cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes do contrato administrativo. Tal ilação extrai-se do voto condutor e do pronunciamento do Exmo. Ministro Cezar Peluzo, Relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, verbalizado na sessão plenária realizada ocorrida em 24.11.2010, oportunidade em que deixou clara a plena compatibilidade do comando legal previsto no artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 com a imputação de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada quando, na análise do caso concreto, restar evidenciado que esse inadimplemento decorreu da omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar, de forma eficaz, a execução do contrato, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias dele decorrente. Transcrevo, para melhor ilustrar esse posicionamento, passagens do voto condutor prolatado pelo Exmo. Ministro Relator, verbis: "(...) eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode neste julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração." (v. fl. 40 do acórdão - grifei) "(...) Deixe-me só dizer o que estou entendendo da postura da Justiça do Trabalho. Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade à administração. É outra matéria."(v. fl. 42 do acórdão - grifei) "São outros fatos, examinados sob a luz de outras normas constitucionais. É isso que estou dizendo." (v. fl. 42 do acórdão) "Nós não temos discordância quanto à substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma." (v. fl. 42 do acórdão - grifei) "Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...) Reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que é agora impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!" (v. fls. 42/43 do acórdão - grifei) Mais adiante o Exmo. Relator refuta a argumentação da Exma. Ministra Carmem Lúcia, quando ela questiona a legalidade da responsabilização subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, ex vido disposto no artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, ao fundamento de que o pagamento das faturas às empresas contratadas somente pode ocorrer quando comprovado a quitação prévia das trabalhistas e previdenciárias decorrentes do contrato, fato que, a seu ver, impede a condenação subsidiária da contratante. Transcrevo: "Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela" (v. fl. 45 do acórdão) "(...) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei" (v. fl. 46 do acórdão - grifei) Esclarece o Exmo Ministro Relator, por fim, que a Justiça do Trabalho, para responsabilizar supletivamente o Ente Público pela satisfação dos créditos trabalhistas devidos a empregado de empresa por ela contratada por meio de processo licitatório, não prescindirá do exame dos fatos litigiosos, a fim de perquirir-se sobre a incidência de culpa in eligendo ou in vigilandodo administrador público. Com isso afastar-se-á de vez a possibilidade de aplicação, de forma irrestrita, do entendimento firmado na Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, limitando-a aos casos em que a culpa está efetivamente configurada. "O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES -O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade estatal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO -Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização. A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para deferir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável." (v. fl. 46 do acórdão - grifei) Os Exmos. Ministros Ricardo Lewandowisk e Gilmar Mendes acompanharam o Exmo. Relator no que tange à responsabilização subsidiária da Administração Pública quando comprovada sua inadimplência no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações da empresa contratada para lhe prestar serviços, ainda que por meio de processo licitatório, ad litteram: "Na verdade, eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque, realmente, ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não (...) Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre nesse caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração. Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 1º da Lei 8.666" (Ministro Ricardo Lewandowisk - v. fl. 44 do acórdão - grifei) "É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos Municípios, que haja realmente fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da Súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos até aqui mesmo na administração do Tribunal, né? E tivemos que fiscalizar porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral o poder público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esse deveres elementares. Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: o pagamento de salário, o recolhimento da previdência social e do FGTS." (Ministro Gilmar Mendes - v. fl. 45 do acórdão - grifei) "(...) Até pode ocorrer - Ministra Carmem já ressaltou -, num quadro, sei lá, de culpa in vigilando, patente, flagrante, que a Administração venha a ser responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo." (Ministro Gilmar Mendes - v. fl. 63 do acórdão - grifei) Ressalto que, em exato mesmo sentido, este Regional editou a Súmula nº 43, que assim reza, in verbis: "Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização." Registro, por fim, a inafastável necessidade de constar, na decisão trabalhista que responsabilizar supletivamente a Administração Pública, os fatos que caracterizam, no caso concreto, a ocorrência de culpa in eligendo e/ou in vigilandodo administrador público. No caso vertente, além de o recorrido não ter trazido aos autos qualquer documento que comprovasse a idoneidade técnico-econômica da primeira ré, o que erige sua culpa in eligendo, ele simplesmente nega o mero dever de fiscalizar o contrato mantido em seu aspecto trabalhista. No decorrer de todo o seu recurso ordinário, o recorrente opõe-se veementemente à existência do dever fiscalizatório, valendo-se de todos os argumentos possíveis para se lhe esquivar. Que esteja ciente, entretanto, de que a posição dominante das cortes pátrias - inclusive a deste Regional - é pela existência desse dever, nos termos das razões expendidas ao longo deste voto. Assim, negando a existência do dever de fiscalizar o contrato mantido com a primeira ré também em seu aspecto laboral, o terceiro réu admite não ter realizado fiscalização nenhuma nesse sentido, do que exsurge inexoravelmente sua culpa in vigilando. E não é possível que um ente da Administração Pública se aferre com tamanha obstinação a uma posição de cunho nitidamente patrimonialista, totalmente desvencilhada do interesse público ululante de que o trabalho prestado pelos empregados de todas as empresas - e mais ainda por aqueles das empresas por ela contratadas - seja corretamente remunerado. A Administração Pública tem, sim, o dever ético, moral e, principalmente, jurídico de proceder à fiscalização da regularidade do adimplemento dos encargos laborais das empresas e sociedades com quem contrata. Diga-se, igualmente, que não pode prosperar o argumento de que a reclamante não logrou comprovar a existência de culpa da Administração Pública, porque a conduta culposa a ela imputada é omissiva, isto é, baseia-se em um non facere. Para afastar sua caracterização, seria imprescindível que ficasse comprovado o seu inverso, qual seja, o facere, a conduta atenciosa, de zelo. E, por suposto, somente o próprio ente público dispõe (disporia) dos meios necessários a isso. Não se trata, propriamente de inversão do ônus da prova, mas da aplicação do princípio da aptidão para a prova - segundo o conhecido aforismo "não existe prova de fato negativo". Ora, se apenas a Administração Pública detém os meios de provar que ela não é culpada, a não apresentação de tais documentos erigirá incólume a sua culpa. Portanto, por se tratar de culpa decorrente de uma omissão, incumbe só ao ente público comprovar a adoção das medidas necessárias a afastar sua caracterização. Esse entendimento, inclusive, vem agasalhado pela Súmula nº 41 deste Regional, que assim dispõe: "Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." No caso sub judice, como visto, restou provado, à saciedade, que o administrador público não fiscalizou (ao menos de forma eficaz) o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. E em conseqüência dessa conduta omissiva, a Administração Pública descumpriu sua obrigação legal e contratual de vigilância da execução do contrato administrativo, o que a torna responsável, em caráter subsidiário, pela satisfação das verbas trabalhistas deferidas à parte autora nesta demanda, por configurada sua culpa in vigilando. Não bastasse a clara percepção da culpa in vigilando, ficou igualmente demonstrada, na forma do arrazoado supra, a culpa in eligendo, consubstanciada na ineficiência do ente público em averiguar a idoneidade da sociedade com quem contrata. Saliento, por pertinente, que a responsabilidade subsidiária alcança todas as verbas trabalhistas devidas pelo não cumprimento regular das obrigações da empregadora. Daí se conclui, portanto, que apenas as obrigações de fazer de caráter personalíssimo não podem ser exigidas do devedor subsidiário, a exemplo da anotação do contrato na Carteira de Trabalho. Todas as outras obrigações de caráter pecuniário, dentre elas, pagamento de verbas resilitórias, multas dentre elas as previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT, dos 40% sobre o FGTS e a decorrente da mora da obrigação de fazer (astreintes), bem como saldo de salário, aviso prévio, férias, gratificação natalina, FGTS, seguro-desemprego, benefícios contidos em norma coletiva, honorários advocatícios e recolhimentos fiscais e previdenciários, devem ser suportados pelo real beneficiário dos serviços prestados, até porque sua responsabilização tem amparo na teoria da culpa in eligendo e in vigilando, não podendo o trabalhador ser prejudicado por prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam. Nessa mesma esteira de entendimento, vem decidindo o colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. MULTA PREVISTA NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT 1. A terceirização da realização de serviços pela Administração Pública, ainda que precedida de regular processo licitatório, não exime a tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos empregados que os executaram e deram cumprimento ao contrato celebrado entre aquela e esta. Assim, na hipótese de inadimplemento pela empresa prestadora de serviços, a tomadora responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, desde que haja integrado a relação processual e figure no título executivo judicial. Inteligência do item IV da Súmula 331 do TST. 2. Incluindo-se as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT dentre as verbas inadimplidas pela prestadora, e não havendo nenhuma ressalva na Súmula 331 do TST acerca do alcance da responsabilidade nela regulamentada, as referidas parcelas se inserem na responsabilidade subsidiária prevista na citada Súmula. Recurso de Embargos de que não se conhece." (E-RR-199/2004-014-10-00.6, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 16/3/07) "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte e objeto do item IV da Súmula 331, o tomador dos serviços, ainda que integrante da administração pública direta ou indireta, é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador. As multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT se inserem entre as obrigações trabalhistas alcançadas pela responsabilidade subsidiária." (E-RR-364/2002-094-09-00.1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJU 17/6/2005) "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO DA CTPS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. 1. A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as obrigações do empregador judicialmente reconhecidas, inclusive as indenizações e multas resultantes de obrigações de fazer não adimplidas pelo prestador dos serviços. 2. O ordenamento jurídico pátrio faculta expressamente ao juiz, para assegurar o cumprimento de obrigação de fazer, a imposição de multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor nesse sentido. 3. Diante disso, não há falar em julgamento extra petita, porquanto tal imposição encontra guarida no artigo 461 do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-1668/2001-096-15-40, 1ª Turma, Ministro Relator: Lelio Bentes Corrêa, publicação: DEJT - 28/08/2009) Aliás, em relação à condenação do responsável subsidiário ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT, a matéria já se encontra pacificada por este egrégio Tribunal, por meio da Súmula nº 13 de sua Jurisprudência Predominante, in verbis: "COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT." Sem importância o fato de o ente público não ter sido o real empregador da parte autora, tendo em vista que a responsabilidade dele é meramente subsidiária, caracterizada pelo benefício de ordem e, ainda, pelo direito (dever) de regresso contra o devedor principal. As multas de ambos os dispositivos acima mencionados são aplicadas ao devedor principal, não ao ente público, que somente responderá pela sua quitação no caso de inadimplemento daquele. Nem se há falar em transcendência da apenação, pois que se trata aqui, repise-se, de responsabilidade subsidiária - da qual decorre, para a Administração Pública, a obrigação de exigir do devedor principal a satisfação do crédito resultante do adimplemento da dívida trabalhista. Para que não reste argumento sem resposta, cumpre se assente que o STF, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, fixou a seguinte tese jurídica, ipsis litteris (grifei): "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." A responsabilização dos entes públicos permanece plenamente viável, conquanto se tenha impedido a responsabilização automática decorrente de culpa presumida ou de aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição. Essa tese, em verdade, não inviabiliza de modo algum a condenação subsidiária do ente público, apenas a condiciona à prova da sua culpa. Como, nos termos dos argumentos suso expendidos, o ônus da prova da ausência de culpa é da Administração, e como no caso vertente ela não se desincumbiu desse ônus, mantida sua responsabilidade subsidiária. Por fim, ressalto não se aplicar à hipótese vertente o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, haja vista que esse dispositivo só incide nos casos de condenação direta da Administração Pública. A condenação de que se trata aqui, porém, é meramente subsidiária, devendo ser aplicado o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 382 da Seção de Dissídios Individuais - I do Tribunal Superior do Trabalho e na Súmula nº 24 deste Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Por todos esses motivos, dou provimento ao recurso.Conclusão do recurso Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela parte autora e, no mérito, dou-lhe provimento para condenar a terceira Reclamada a responder de forma subsidiária pelas obrigações de pagar a que foram condenadas as primeira e segunda rés. Tudo na forma da fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os efeitos.ACÓRDÃO Cabeçalho do acórdão Acórdão ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela parte autora e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a terceira Reclamada a responder de forma subsidiária pelas obrigações de pagar a que foram condenadas as primeira e segunda rés. Tudo na forma da fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os efeitos" (fls. 272/287). Nas razões de recurso de revista, a entidade pública recorrente insurge-se em face de sua condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas não adimplidas, ao argumento de que não detinha o ônus de comprovar eventual conduta culposa na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Aponta violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, dentre outros apontamentos. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n º 8.666/93, tendo concluído que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente para a Administração Pública a responsabilidade pelo débito daí decorrente. No acórdão proferido na referida ADC 16, há ressalva dos casos em que o ente público escolher uma empresa inadequada ou deixar de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo. Desse modo, admite-se o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, em caráter subsidiário, na hipótese em que ela contrata empresa manifestamente inidônea (culpa in eligendo), bem como nos casos de omissão no cumprimento de sua obrigação de fiscalizar o fiel adimplemento das obrigações (culpa in vigiliando), inclusive trabalhistas, pela empresa contratada a que submetida. Também, ao examinar o Tema 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, a Suprema Corte explicitou que a atribuição de responsabilidade ao ente da Administração Pública, seja em caráter solidário ou subsidiário, não é automática. Eis os termos da tese firmada: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Coadunando-se com tal entendimento do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte superior trabalhista, inseriu na Súmula nº 331, o item V, segundo o qual: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifo nosso) É certo que, após a fixação da tese no Tema 246, restava ainda controvérsia sobre a distribuição do ônus da prova referente aos requisitos necessários à caracterização da culpa in vigilando. Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinando a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, concluiu, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (destaque nosso.) Dessa forma, evidencia-se que o entendimento assentado no âmbito desta Corte quanto ao ônus da prova ser atribuição do ente público restou superado pela decisão proferida pela Suprema Corte, em razão de seu caráter vinculante, ou seja, de observância obrigatória pelo Poder Judiciário. Portanto, faz-se necessário que o julgador examine se existem elementos suficientes que justifiquem a condenação subsidiária do ente integrante da Administração Pública, sem que essa responsabilização decorra exclusivamente do ônus da prova quanto à fiscalização, tampouco em razão do mero inadimplemento de verbas trabalhistas. Pois bem. Na hipótese, o Tribunal Regional decidiu com base no ônus da prova, atribuindo à Administração Pública a responsabilidade de demonstrar que fiscalizou adequadamente o contrato ("o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações, inclusive trabalhistas, é da Administração Pública"). Ou seja, o regional atribuiu responsabilidade subsidiária à entidade pública sob o fundamento de que competia ao ente público provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública. Ocorre que, no Tema 1.118, o Supremo Tribunal Federal concluiu que o ônus da prova não pode, por si só, justificar a condenação subsidiária da Administração Pública, sendo indispensável comprovação nos autos da conduta culposa da tomadora na fiscalização do contrato, ou do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo trabalhador. Consequentemente, no presente caso, o ente público deve ser eximido da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta quanto ao pagamento das verbas de natureza trabalhista. No entanto, em respeito ao entendimento adotado pelo Excelso Tribunal, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG), e em atenção ao disposto no art. 71, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2.º, da Lei n.º 14.133/2021), cumpre destacar que, em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária. Tal observação se deve à expressa ressalva realizada pelo Relator do RE 1.298.647, douto Ministro Nunes Marques, e da distinção clara entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária. Por oportuno, consigno a manifestação do eminente Relator, em suas razões de decidir, em que consta de forma enfática que a tese firmada no Tema 1.118 não alcança as contribuições previdenciárias: Reitero: o presente julgamento não trata de nenhum aspecto das contribuições previdenciárias; somente os encargos trabalhistas são dele objeto. A mínima referência feita às obrigações previdenciárias tem por finalidade ilustrar a distinção dos regimes jurídicos da responsabilidade solidária (encargos previdenciários) e da responsabilidade subsidiária (encargos trabalhistas). (destaques acrescidos.) Iniciado o julgamento, a questão fora suscitada pelo eminente Ministro Flávio Dino, que apresentou a sugestão de ser abordada apenas a responsabilidade subsidiária, em razão de as responsabilidades, subsidiária e solidária, estarem dispostas em regramentos distintos. Por conseguinte, a matéria acerca da condenação previdenciária foi alvo de amplo debate pela Suprema Corte, a fim de afastar quaisquer questionamentos acerca da inaplicabilidade do Tema 1.118 no que concerne à responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. Conveniente se faz a transcrição das reflexões feitas pelos excelentíssimos Ministros Flávio Dino, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques durante a sessão de julgamento (destaques acrescidos): O SENHOR MINISTRO FLÁVIO DINO - (...) Então, eu proporia, Presidente, de duas, uma: ou nós reconhecermos que não estamos debatendo previdência - é um caminho, por conta da vinculação ao tema -; ou, se formos avançar, nós façamos a distinção, porque, de fato, do ponto de vista do Direito positivo é diferente. (...) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Eu estou de pleno acordo com a proposição de Vossa Excelência. Eu só tenho dúvida se ela cabe aqui, mas mal, eu também não vejo problema, porque nós estamos aqui discutindo, basicamente, o ônus da prova no caso de descumprimento de obrigações trabalhistas. A questão previdenciária, com todas as vênias, eu penso que é totalmente fora do que está sendo discutido e é resolvida pela textualidade desse dispositivo que Vossa Excelência está dizendo. (...) O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES (RELATOR) - A ideia, se me permite, Senhor Presidente, é exatamente essa. O ministro Flávio Dino foi no ponto, porque às vezes o vernáculo utilizado não vem com tanta clareza. Quando eu digo "a responsabilidade subsidiária da Administração por encargos trabalhistas", e aí Sua Excelência tem razão, poderia gerar uma confusão. E, dentro do voto, aludo aos recolhimentos previdenciários, mas faço, em obiter dictum, para fazer uma construção, que, no caso, não ainda vinculada ao art. 31, mas ao § 5º, da Lei n. 14.133. No recolhimento previdenciário, a Administração é solidária - ela é solidária. Então, ela não cabe na discussão". (...) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - "Não vejo problema. Combinado. No corpo do voto, constará que as questões previdenciárias, que não são objeto deste julgamento, serão regidas pela legislação própria. Do exposto, observa-se que a responsabilidade trabalhista é subsidiária, exigindo a comprovação de culpa e nexo causal por parte da Administração Pública. A simples inversão do ônus da prova ou o inadimplemento da empresa terceirizada não são suficientes para gerar responsabilidade. Já a responsabilidade previdenciária é solidária, conforme o art. 71, §2º, da Lei nº 8.666/1993 (e correspondente no art. 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021). Isso significa que, mesmo sem culpa, a Administração Pública poderá responder solidariamente pelas contribuições previdenciárias devidas pela empresa contratada. Assim, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, ressalvando-se que, eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários deverá ser apurada na fase de execução. Ressalte-se, que competirá ao juízo da execução o exame quanto à responsabilização pelos encargos previdenciários decorrentes da condenação, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal e o disposto nos arts. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93 e 121, § 2º, da Lei nº 14.133/2021. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista por violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: (i) exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil; (ii) conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução. Brasília, 1 de setembro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
Fonte oficial
09 set 2026
Intimação
TST · 3ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/ JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 2. Na hipótese em análise, a responsabilidade subsidiária imputada ao ente da Administração Pública decorreu da distribuição do ônus da prova, em desconformidade com a tese firmada pelo STF, no Tema 1.118 (RE 1.298.647/SP). 3. Portanto, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. Juízo de retratação exercido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Tribunal Regional atribuiu responsabilidade subsidiária à parte reclamada, pelas parcelas devidas em razão do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços, sob o fundamento de que competia ao ente público provar a efetiva fiscalização do contrato, todavia sem delimitar a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública. 2. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no exame do Tema 1.118 de repercussão geral, concluiu que o ônus da prova não pode, por si só, justificar a condenação subsidiária da Administração Pública, sendo indispensável comprovação nos autos da conduta culposa da tomadora na fiscalização do contrato, ou do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo trabalhador. 3. Via de consequência, no presente caso, o ente público deve ser eximido da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta quanto ao pagamento das verbas de natureza trabalhista. 4. Destaque-se que, apesar do julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG) estabelecer que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas não é automática e exige comprovação de culpa e nexo causal, a decisão não se aplica às contribuições previdenciárias. Tal observação se deve à expressa ressalva realizada pelo Relator, o douto Ministro Nunes Marques, e da distinção clara feita entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária. 5. Assim, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, ressalvando-se eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários que deverá ser apurada na fase de execução. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100322-84.2017.5.01.0032, em que é Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos BEQUEST SOLUÇÕES LTDA., GABRIEL MACULLO GONZALEZ e PROL STAFF LTDA. A Terceira Turma do TST, mediante o acórdão de fls. 372/376, não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado. Inconformado, o ente público interpôs recurso extraordinário às fls. 378 e seguintes. A Vice-Presidência desta Corte Superior, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do RE 1.298.647/SP (Tema nº 1.118 do Ementário de Repercussão Geral) e, determinou "o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC". Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais. É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE A Terceira Turma, mediante o acórdão de fls. 372/376, negou provimento ao agravo interposto pela Administração Pública, mediante os fundamentos a seguir: "RECURSO DE REVISTA. SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro. A decisão do Tribunal Regional em relação ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato está em harmonia com o entendimento firmado pela SbDI-1 desta Corte por ocasião do julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT 22/5/2020), mediante o qual se concluiu que incumbe ao reclamado, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ressalto, por oportuno, que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading Case RE 1298647). Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que não se conhece. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-100322-84.2017.5.01.0032 , em que é Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos GABRIEL MACULLO GONZALEZ , PROL STAFF LTDA. e BEQUEST SOLUÇÕES LTDA.. Irresignado, o Estado reclamado interpõe recurso de revista, buscando reformar a decisão proferida pelo Tribunal Regional no tocante aos temas Responsabilidade subsidiária. Ente Público, Ônus da Prova e Correção Monetária. Aponta ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, bem como transcreve aresto para confronto de teses (fls. 308/323 - 341/347). O Recurso foi admitido, parcialmente, mediante o despacho de fls. 350/353 . Não foram oferecidas contrarrazões. Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho (art. 95 do RITST). É o relatório. V O T O Trata-se de recurso interposto contra acórdão publicado após a vigência da Lei 13.015/2014 (art. 896, § 1º-A, da CLT), e da Lei 13.467/2017 (demonstração prévia de transcendência da causa, conforme estabelecido nos artigos 896-A da CLT e 246 e 247 do Regimento Interno desta Corte Superior). Verifica-se que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading Case RE 1298647). Transcendência política reconhecida. Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, prossigo no exame dos pressupostos específicos, conforme o art. 896 da CLT. Registre-se, ainda, que o Tribunal a quo , ao proferir o juízo de admissibilidade do recurso de revista (fls. 350/353), recebeu o recurso apenas quanto ao tema Ônus da Prova, sendo esse, portanto, o tema que será apreciado. 1. CONHECIMENTO 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional deu provimento ao recurso interposto pelo reclamante, sob os seguintes fundamentos, transcritos nas razões do recurso de revista, a teor do que dispõe o art. 896, § 1º-A, I, da CLT: Diga-se, igualmente, que não pode prosperar o argumento de que a reclamante não logrou comprovar a existência de culpa da Administração Pública, porque a conduta culposa a ela imputada é omissiva, isto é, baseia-se em um non facere . Para afastar sua caracterização, seria imprescindível que ficasse comprovado o seu inverso, qual seja, o facere , a conduta atenciosa, de zelo. E, por suposto, somente o próprio ente público dispõe (disporia) dos meios necessários a isso. Não se trata, propriamente de inversão do ônus da prova, mas da aplicação do princípio da aptidão para a prova - segundo o conhecido aforismo -não existe prova de fato negativo- . Ora, se apenas a Administração Pública detém os meios de provar que ela não é culpada, a não apresentação de tais documentos erigirá incólume a sua culpa. Portanto, por se tratar de culpa decorrente de uma omissão, incumbe só ao ente público comprovar a adoção das medidas necessárias a afastar sua caracterização. Esse entendimento, inclusive, vem agasalhado pela Súmula nº 41 deste Regional, que assim dispõe: - Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços- (fls. 284/285) . O Estado reclamado pretende a reforma do julgado. Sustenta que incumbe à parte autora o ônus de demonstrar o comportamento culposo da Administração. Aponta violação aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, indica contrariedade à Súmula 331, V, do TST, bem como transcreve aresto para confronto de teses. Ocorre que a decisão do Tribunal Regional em relação ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato está em harmonia com o entendimento firmado pela SbDI-1 desta Corte por ocasião do julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT 22/5/2020), mediante o qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Em face dessa premissa, a SbDI afirmou incumbir ao reclamado, tomadora dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: - O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento,, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 - . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Assim, considerando que a função precípua desta Corte Superior é a uniformização da jurisprudência trabalhista em âmbito nacional e que a jurisprudência deste Tribunal sobre a matéria ora debatida já se encontra firmada, no mesmo sentido do acórdão regional, tem-se que o processamento do recurso de revista resta obstado, nos termos da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista. Brasília, 15 de junho de 2022. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator Na oportunidade, firmou-se o entendimento no sentido de que "constata-se a perfeita harmonia da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho com o entendimento firmado pelo STF e com a tese firmada pela SDI no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços" (fl. 584). Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese, esta Turma, com fundamento no quadro fático evidenciado pelo Tribunal Regional do Trabalho, concluiu que a Administração não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mantendo a responsabilidade subsidiária aplicada à entidade pública. A hipótese, portanto, subsome-se àquela analisada pela Suprema Corte, porquanto se trata de controvérsia envolvendo a responsabilização subsidiária de entidade da Administração Pública, com fundamento na inversão do encargo probatório e na ausência de comprovação da fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a empresa terceirizada. Ante o exposto, esta Terceira Turma exerce o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Diante de possível desconformidade do acórdão regional com recente decisão do proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, reconheço a transcendência política e passo ao exame dos demais pressupostos recursais. Satisfeitos os pressupostos extrínsecos recursais, passo ao exame dos específicos. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO A Corte Regional consignou os seguintes fundamentos: "RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA FIEL EXECUÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CULPA IN VIGILANDO - VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS AO EMPREGADO DA EMPRESA CONTRATADA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I - É dever do ente público exercer vigilância sobre a execução dos contratos administrativos que celebra com o particular, visando a consecução de projetos no interesse da coletividade. Descurando-se de tal mister e havendo inadimplência de obrigações de natureza trabalhista para com os prestadores do labor decorrente do contrato administrativo, impõe-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos devidos ao trabalhador, por ser ela a principal beneficiária da força de trabalho dos empregados contratados pela empresa prestadora de serviços. II - Isso tudo, registre-se, sem qualquer afronta ao disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, que somente tem incidência nas hipóteses em que a Administração Pública comprovadamente não se eximiu do cumprimento de suas obrigações legais e contratuais referentes ao pacto administrativo. III - Recurso do parte autora conhecido e provido. RELATÓRIO Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figura como recorrente GABRIEL MACULLO GONZALEZ e, como recorrido, ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Em 01/03/2018, o MM. Juízo da 32ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, por meio da r. sentença de fls. 225, integrada pela r. decisão de fls. 240, ambas da lavra do Exmo. Juiz Felipe Rollemberg Lopes Lemos Da Silva, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Gabriel Macullo Gonzalez em face de Prol Staff Ltda e Bequest Soluções Ltda, e improcedente em face do Estado do Rio de Janeiro. Inconformada, a parte autora interpôs recurso ordinário às fls. 246, pretendendo a reforma da r. sentença quanto ao pedido de condenação subsidiária da terceira Reclamada. Contrarrazões pela terceira ré às fls. 257, sem arguições preliminares. Deixei de remeter os autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº 75/1993) ou regimental (art. 85 do Regimento Interno deste e. Tribunal) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 88.2017, de 24/03/2017, complementado pelo Ofício PRT/1ª Região nº 37.2017, de 18/01/2018. ADMISSIBILIDADE Recurso ordinário tempestivo e subscrito por advogado regularmente constituído nos autos. Parte dispensada do recolhimento de custas processuais e depósito recursal. Destes, pela natureza da verba; daquelas, porquanto detentora da gratuidade de justiça. Conheço do recurso. MÉRITO Recurso da parte AUTORA Administração Pública Direta - Responsabilidade subsidiária do Ente Público Assim decidiu o Juízo a quo acerca da matéria, verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TERCEIRO RECLAMADO O terceiro Reclamado nega veementemente a prestação de serviços pelo obreiro em suas dependências ou em seu proveito, de modo que competia ao Autor provar o fato constitutivo do seu direito, à luz do artigo 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu, pois nenhuma prova produziu neste sentido, sequer testemunhal. Nesse sentido é pacífica a jurisprudência. Vejamos. "(...). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NAS DEPENDÊNCIAS DA SUPOSTA TOMADORA. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. A 2ª ré, em sua defesa, negou que o reclamante lhe tenha prestado serviços e de manter contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, mantendo, com o autor, o ônus da prova, na forma do art. 818 da CLT c/c art. 333,I, do CPC, do qual não se desincumbiu.(TRT da 1ª Região, 2ª Turma, RO 7176420105010048 RJ, Rel. Des. Patricia Pellegrini Baptista Da Silva, julg. 06/12/2011)". (TRT da 1ª Região, 2ª Turma, RO 7176420105010048 RJ, Rel. Des. Patricia Pellegrini Baptista Da Silva, julg. 06/12/2011) Ante o exposto, concluo pela ausência de prestação de serviços do Autor em benefício do Estado do Rio de Janeiro, capaz de atrair a aplicação da Súmula nº. 331 do E. TST, razão pela qual deixo de reconhecer a responsabilidade subsidiária do terceiro Reclamado (Estado do Rio de Janeiro) e julgo improcedentes todos os pedidos deduzidos em face da referida parte." Inconformada, a parte autora interpôs o presente recurso, alegando, em síntese, que "A 3ª reclamada, em que pese, lamentavelmente ter negado a prestação de serviços, deixou de observar que a farta prova documental comprova exatamente o contrário, senão vejamos. O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho de Id nº 5deeef0 (fls. 144/145), não impugnado pela 3ª reclamada, demonstra, especificamente no campo "09-CNPJ/CEI Tomador / Obra " o CNPJ de nº 42.498.717/0001-55, ou seja, do local da prestação de serviços ao terceiro Réu., qual seja, ESTADO DO RIO DE JANEIRO." Razão assiste ao autor. Isto porque, além do indicação do recorrido como tomador dos serviços do autor (consoante o supramencionado documento), consta, outrossim, da ficha de registro do empregado, que este prestava serviço no "setor" Secretaria de Estado de Saúde. Nesta esteira, considerando-se a ausência de impugnação quanto à representatividade da aludida prova documental, tenho os documentos como autênticos à luz do art. 411, III do CPC, e, por conseguintes, suficientes para provar a condição da terceira ré de tomadora dos serviços do autor. Ultrapassada a questão, passo a enfrentar as antíteses trazidas pela terceira Reclamada em contestação, reproduzidas em contrarrazões. Ab initio, cumpre se diga que não assiste razão ao recorrido quando afirma que a norma inserta no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 exclui toda forma de responsabilidade da Administração Pública pelos créditos trabalhistas devidos aos ex-empregados das empresas por ela contratadas por meio de certame licitatório. Vejamos. Ademais, entendo que a Lei nº 8.666/93, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI da Constituição da República, estabelece vários princípios e regras de moralidade na gestão dos recursos públicos, impondo à Administração Pública obrigações e deveres a serem observados na execução dos contratos por ela firmados, ao mesmo tempo em que lhe confere prerrogativas. De fato, dispõe o artigo 71 do citado diploma legal que, in litteris: "Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991." Resta evidente, pela leitura das normas acima transcritas, que não pode ocorrer a responsabilidade originária, tampouco a solidária da Administração Pública pelo cumprimento das obrigações trabalhistas resultantes do contrato administrativo de prestação de serviços, que devem ser satisfeitas pela contratada. Contudo, ao contrário da tese defendida pelo ente público, não há no dispositivo legal o que exclua a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando tomadora de serviços, caso seja caracterizada sua culpa in eligendo e/ou in vigilando, decorrente de conduta omissiva da contratante. O que a norma em comento proíbe é tão somente a transferência de responsabilidade, ou seja, a responsabilidade primária - originária ou solidária. A mens legisdo artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pressupõe, naturalmente, o cumprimento do dever de vigilância por parte do administrador público, que está comprometido, por imposição constitucional, com os valores sociais do trabalho e da dignidade da pessoa humana, respectivamente princípio geral da atividade econômica e princípio fundamental da Constituição da República Federativa do Brasil. "Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...)" (CRFB/88 - grifei) "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)" (CRFB/88 - grifei) Assim é que, procedendo-se à interpretação sistemática da Lei nº 8.666/93, verifica-se em seus artigos 55, inciso XIII, 58, inciso III, e 67, capute parágrafo primeiro, a obrigação da Administração Pública de adotar as cautelas necessárias a garantir a integral execução do contrato de prestação de serviços (quanto a todos os seus aspectos), acompanhando a situação do prestador de serviços inclusive no que se refere à regularidade de suas obrigações trabalhistas. "Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação." (grifei) "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução;" (grifei) "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados." (grifei) A imposição legal ao administrador público para que acompanhe a fiel execução do contrato alcança todas as obrigações a que está sujeita a contratada, sejam elas de natureza trabalhista, fiscal, financeira ou técnica. Assim sendo, a fiscalização não se limita unicamente a verificar a realização do serviço contratado, devendo ser continuamente averiguado se a licitante vencedora se mantém, durante toda a relação jurídica contratual, como empresa idônea apta a prestar serviços à Administração Pública. Não por outra razão é que a norma inserta no artigo 78 da Lei nº 8.666/93, prevê, como uns dos motivos para a rescisão unilateral do contrato administrativo, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, bem como o desatendimento das determinações regulamentares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato. Transcrevo: "Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. XVIII - descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis." (g.n.) Como todo contrato administrativo é a termo, da não quitação das dívidas trabalhistas ao seu final, por parte da contratada, se deduz a incapacidade econômica para arcar com os encargos assumidos. Por sua vez, tal incapacidade faz exsurgir a culpa in eligendodo ente estatal, pois que a Administração Pública não pode celebrar contratos com pessoas, naturais ou jurídicas, às quais faleça aptidão para honrar suas cláusulas. É dever da Administração Pública a minuciosa perquirição acerca da idoneidade daqueles com quem contrata, bem como, quando em Juízo, sua comprovação. Como já assentado alhures, não se desonerou do dito dever o ente público, persistindo, pois, a caracterização de sua culpa in eligendo. Noutro passo, em conseqüência do dever de fiscalizar, assume a Administração Pública, ao descumprir sua obrigação legal de vigilância, os ônus decorrentes de sua conduta omissiva culposa. Vê-se, dessa forma, que a Administração Pública tem não só o poder, como também o dever de vigilância sobre a execução dos contratos que celebra com o particular, visando a consecução de projetos no interesse da coletividade. Descurando-se de tal mister e havendo inadimplência de obrigações de natureza trabalhista para com os prestadores do labor, impõe-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos devidos ao trabalhador, por ser ela a principal beneficiária da força de trabalho dos empregados da empresa prestadora de serviços. Nesse diapasão, é imprescindível ser destacado que o dever de adotar medidas suficientes à cessação do descumprimento contratual é corolário lógico do dever de fiscalizar. É irretorquível ser absolutamente desprovida de sentido uma ação fiscalizatória que não se preocupe com a regularização da situação que se verificou inadequada. Portanto, fiscalizar pressupõe agir, e mesmo apenar, se necessário for. Isso tudo, saliento, sem qualquer afronta ao disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, eis que o direito de regresso poderá (e deverá, haja vista que o patrimônio público é indisponível) ser exercitado no Juízo competente. Nesse sentido, inclusive, se posiciona a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, como evidencia o aresto que peço vênia para transcrever, in verbis: "AGRAVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CEF. TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A v. decisão que aplicou a Súmula 331, IV, do C. TST, denegando seguimento a Embargos, deve ser mantida. No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público está respaldada pela revelia do contratado, em conjunto com a negligência do ente público na fiscalização do contrato de trabalho. Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Agravo desprovido. (...) Após o julgamento da ADC 16, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a Constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, a Corte Maior tem cassado as decisões desta c. Corte, em sede de Reclamação Constitucional, o que torna necessário apreciar o tema, levando em consideração os fundamentos daquele julgamento, com o fim de privilegiar o princípio da segurança jurídica, enfrentando o tema em face da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. As decisões recentes do Excelso Supremo Tribunal Federal tem sido, todas, no sentido de que não se pode afastar a incidência do art. 71 § 1º da Lei nº 8.666/93, invocando a Súmula nº 331, IV, do TST. Diante disto, é de se proceder ao estudo sobre a responsabilidade subsidiária do ente público, à luz do julgamento que se realizou no dia 24.11.2010, com decisão Plenária na Excelsa Corte, com o fim de demonstrar os elementos necessários, na apreciação do tema a identificar se há ofensa ao princípio da reserva de plenário - Súmula Vinculante 10 - por esta C. Corte, nos casos em que se reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público ou se não há qualquer pronunciamento com o propósito de retirar o conteúdo da norma prevista no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Ocorre que o entendimento que prevaleceu foi no sentido de que o TST buscou resgatar, na edição da Súmula 331 do TST o princípio que norteia a dignidade do trabalhador mas sem se afastar dos princípios que regem a administração pública, sem declarar a inconstitucionalidade da norma legal, porque pode acontecer de a empresa terceirizada receber e não cumprir os deveres, incumbindo aos órgãos fiscalizadores da administração pública, com exigência de que a empresa demonstre que procedeu ao pagamento das parcelas objeto do contrato. Assim sendo, é de se destacar que o c. TST reconhece com base nos fatos e não com base na inconstitucionalidade da lei - mas reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública por razões de fato relativas aos contratos de prestação de serviços, pelo ente público firmados, sem se afastar, contudo, da aplicação da Lei, consubstanciada no preceito contido no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Embora a edição da Súmula nº 331, IV, do C. TST remeta à interpretação do que dispõe o §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, levando em consideração os princípios protetivos do direito do trabalho, é de se proceder em cada caso concreto ao exame do tema, se a administração pública incorreu em culpa, com o fim de se verificar a sua responsabilidade. A Corte Suprema já editou Súmula Vinculante sobre o tema: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte." Assim, apenas e tão-somente em face do princípio protetivo, não há como se proceder à responsabilidade do ente público, quando contrata empresa inidônea para prestar serviços à administração. Necessário que haja a verificação específica de sua conduta, quando da consecução do contrato de trabalho, com o fim de verificar se há culpa in vigilando. Jessé Torres Pereira Jr., Ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, quando trata da terceirização benéfica, na sua obra, Comentários a Lei nº 8.666/93, alerta que: - O §1º afasta da Administração qualquer vínculo de solidariedade ou subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha a inadimplir perante terceiros ou perante o Estado, significando isto que à Administração é vedado: A - aceitar sub-rogar-se, a qualquer título (incluindo eventual compensação ou benefício fiscal), na obrigação de atender aos encargos do contratado; B - transferir para as verbas do contrato o pagamento desses encargos; C - substituir-se à contratada na realização dos atos necessários à obtenção de licenças (v.g. para edificar e habitar, em se tratando de obra) ou de publicidade imobiliária através do registro competente-. A decisão contida na ADC 16 demonstra a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Com efeito, não se discute a força normativa do citado dispositivo. A responsabilidade subsidiária, que decorre do inadimplemento das obrigações assumidas pelo prestador de serviços, diz respeito à omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento do objeto do contrato, que teve origem na licitação, isto é, deixou o ente público de exigir o cumprimento do contrato de prestação de serviço, em todos os seus termos. Não se pode ignorar a realidade e a sucessiva discussão em torno do cumprimento dos contratos de trabalho firmados, com o prestador de serviços, em que, com frequência, deixam de pagar as obrigações mínimas, como salários, continuando, os empregados, a prestar os serviços nas repartições públicas, com reiterado atraso no pagamento dos salários, havendo a culpa por omissão do ente público a gerar a sua responsabilidade subsidiária, exatamente como apreciado pelo eg. Tribunal Regional no presente caso. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Deste modo, não se verifica a violação dos dispositivos invocados, na medida em que a responsabilidade subsidiária do ente público decorre de culpa in vigilando e do dever legal do administrador público em fiscalizar os seus contratos. A revelia do empregador é o que enseja a consequência de responsabilizar o contratante tomador dos serviços, pois a negligência e a culpa in vigilando, pela omissão na fiscalização do contrato de trabalho, denota a inobservância dos princípios que regem a administração pública a serem apreciados em consonância com os princípios que orientam o julgador, como o da dignidade do trabalhador. Nego provimento." (Ag-E-RR - 6700-51.2009.5.06.0012, Data de Julgamento: 03/02/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/02/2011 - grifei) Acresço a isso que a norma constante no artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, dirige-se tão somente às partes contratantes, referindo-se exclusivamente à relação contratual civil entre o tomador (contratante) e a empresa prestadora dos serviços (contratada), de forma a eximir a Administração Pública de assumir responsabilidade originária pelo adimplemento de verbas de natureza trabalhista do empregado contratado validamente pela pessoa jurídica de direito privado. Não tem, portanto, o condão de prejudicar o trabalhador. Exemplificando a forma de fiscalização, transcrevo a norma inserta na Instrução Normativa nº 18, de 22.12.1997, expedida pelo antigo Ministério do Estado da Administração Federal e Reforma do Estado, aplicável aos entes da Administração Pública Federal e que impõe ao contratante, dentre outros, o dever de "documentar a frequência dos empregados" da contratada, "em registro próprio", "fiscalizando o cumprimento das obrigações e encargos sociais e trabalhistas" pela empresa prestadora de serviços. "INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 18, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1997 Expedir a presente Instrução Normativa (IN), visando disciplinar a contratação de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, celebrados por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG. (...) 6. DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS 6.1. Caberá ao responsável pela fiscalização do contrato, indicado na forma do art. 67 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: 6.1.1. Solicitar à contratada e seus prepostos, ou obter da Administração, tempestivamente, todas as providências necessárias ao bom andamento dos serviços; 6.1.2. Assegurar-se de que o número de empregados alocados ao serviço pela contratada, é suficiente para o bom desempenho dos serviços; 6.1.3. Documentar as ocorrências havidas, e a freqüência dos empregados, em registro próprio, firmado juntamente com o preposto da contratada; 6.1.4. Fiscalizar o cumprimento das obrigações e encargos sociais e trabalhistas pela contratada, compatível com os registros previstos no subitem anterior, no que se refere à execução do contrato; 6.1.5. Emitir pareceres em todos os atos da Administração relativos à execução do contrato, em especial aplicação de sanções, alterações e repactuações do contrato; 6.2. É vedado à Administração e seu representante, exercer poder de mando sobre os empregados da contratada, reportando-se somente aos prepostos e responsáveis por ela indicados." (grifos acrescidos) Nesse sentido também dispõe a Instrução Normativa nº 02 do Ministério do Orçamento Planejamento e Gestão, publicada no DOU de 02.05.2008, ao disciplinar a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, verbis: "Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: I - os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada; II - os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas; III - a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados; IV - a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida; V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e VI - a satisfação do público usuário. (...) § 3º O representante da Administração deverá promover o registro das ocorrências verificadas, adotando as providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993. § 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993. § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º da Constituição federal, sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. (...)" (grifei) Insta salientar, por absolutamente pertinente, que em 24.11.2010 houve o julgamento do mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 pelo Tribunal Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal, que julgou procedente a pretensão autoral e, em consequência, declarou a constitucionalidade da norma inserta no artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, conforme publicação no DJe do dia 03.12.2010. Extrai-se do inteiro teor dessa decisão, publicada no DJe em 09.09.2011, que, conquanto tenha concluído pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, a Suprema Corte reconheceu a possibilidade da condenação, em caráter subsidiário, da Administração Pública pela satisfação de créditos trabalhistas de empregados de empresas por ela contratadas por meio de processo licitatório, quando o Poder Judiciário Trabalhista, na análise do caso concreto, verificar que a contratante, no momento da contratação ou durante a vigência do contrato administrativo, incorreu em culpa in vigilando ou in eligendo, permitindo que empresas inidôneas vencessem tal concorrência ou, ainda, deixando de proceder à necessária fiscalização do cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes do contrato administrativo. Tal ilação extrai-se do voto condutor e do pronunciamento do Exmo. Ministro Cezar Peluzo, Relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, verbalizado na sessão plenária realizada ocorrida em 24.11.2010, oportunidade em que deixou clara a plena compatibilidade do comando legal previsto no artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 com a imputação de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada quando, na análise do caso concreto, restar evidenciado que esse inadimplemento decorreu da omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar, de forma eficaz, a execução do contrato, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias dele decorrente. Transcrevo, para melhor ilustrar esse posicionamento, passagens do voto condutor prolatado pelo Exmo. Ministro Relator, verbis: "(...) eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode neste julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração." (v. fl. 40 do acórdão - grifei) "(...) Deixe-me só dizer o que estou entendendo da postura da Justiça do Trabalho. Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade à administração. É outra matéria."(v. fl. 42 do acórdão - grifei) "São outros fatos, examinados sob a luz de outras normas constitucionais. É isso que estou dizendo." (v. fl. 42 do acórdão) "Nós não temos discordância quanto à substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma." (v. fl. 42 do acórdão - grifei) "Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...) Reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que é agora impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!" (v. fls. 42/43 do acórdão - grifei) Mais adiante o Exmo. Relator refuta a argumentação da Exma. Ministra Carmem Lúcia, quando ela questiona a legalidade da responsabilização subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, ex vido disposto no artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, ao fundamento de que o pagamento das faturas às empresas contratadas somente pode ocorrer quando comprovado a quitação prévia das trabalhistas e previdenciárias decorrentes do contrato, fato que, a seu ver, impede a condenação subsidiária da contratante. Transcrevo: "Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela" (v. fl. 45 do acórdão) "(...) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei" (v. fl. 46 do acórdão - grifei) Esclarece o Exmo Ministro Relator, por fim, que a Justiça do Trabalho, para responsabilizar supletivamente o Ente Público pela satisfação dos créditos trabalhistas devidos a empregado de empresa por ela contratada por meio de processo licitatório, não prescindirá do exame dos fatos litigiosos, a fim de perquirir-se sobre a incidência de culpa in eligendo ou in vigilandodo administrador público. Com isso afastar-se-á de vez a possibilidade de aplicação, de forma irrestrita, do entendimento firmado na Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, limitando-a aos casos em que a culpa está efetivamente configurada. "O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES -O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade estatal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO -Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização. A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para deferir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável." (v. fl. 46 do acórdão - grifei) Os Exmos. Ministros Ricardo Lewandowisk e Gilmar Mendes acompanharam o Exmo. Relator no que tange à responsabilização subsidiária da Administração Pública quando comprovada sua inadimplência no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações da empresa contratada para lhe prestar serviços, ainda que por meio de processo licitatório, ad litteram: "Na verdade, eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque, realmente, ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não (...) Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre nesse caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração. Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 1º da Lei 8.666" (Ministro Ricardo Lewandowisk - v. fl. 44 do acórdão - grifei) "É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos Municípios, que haja realmente fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da Súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos até aqui mesmo na administração do Tribunal, né? E tivemos que fiscalizar porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral o poder público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esse deveres elementares. Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: o pagamento de salário, o recolhimento da previdência social e do FGTS." (Ministro Gilmar Mendes - v. fl. 45 do acórdão - grifei) "(...) Até pode ocorrer - Ministra Carmem já ressaltou -, num quadro, sei lá, de culpa in vigilando, patente, flagrante, que a Administração venha a ser responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo." (Ministro Gilmar Mendes - v. fl. 63 do acórdão - grifei) Ressalto que, em exato mesmo sentido, este Regional editou a Súmula nº 43, que assim reza, in verbis: "Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização." Registro, por fim, a inafastável necessidade de constar, na decisão trabalhista que responsabilizar supletivamente a Administração Pública, os fatos que caracterizam, no caso concreto, a ocorrência de culpa in eligendo e/ou in vigilandodo administrador público. No caso vertente, além de o recorrido não ter trazido aos autos qualquer documento que comprovasse a idoneidade técnico-econômica da primeira ré, o que erige sua culpa in eligendo, ele simplesmente nega o mero dever de fiscalizar o contrato mantido em seu aspecto trabalhista. No decorrer de todo o seu recurso ordinário, o recorrente opõe-se veementemente à existência do dever fiscalizatório, valendo-se de todos os argumentos possíveis para se lhe esquivar. Que esteja ciente, entretanto, de que a posição dominante das cortes pátrias - inclusive a deste Regional - é pela existência desse dever, nos termos das razões expendidas ao longo deste voto. Assim, negando a existência do dever de fiscalizar o contrato mantido com a primeira ré também em seu aspecto laboral, o terceiro réu admite não ter realizado fiscalização nenhuma nesse sentido, do que exsurge inexoravelmente sua culpa in vigilando. E não é possível que um ente da Administração Pública se aferre com tamanha obstinação a uma posição de cunho nitidamente patrimonialista, totalmente desvencilhada do interesse público ululante de que o trabalho prestado pelos empregados de todas as empresas - e mais ainda por aqueles das empresas por ela contratadas - seja corretamente remunerado. A Administração Pública tem, sim, o dever ético, moral e, principalmente, jurídico de proceder à fiscalização da regularidade do adimplemento dos encargos laborais das empresas e sociedades com quem contrata. Diga-se, igualmente, que não pode prosperar o argumento de que a reclamante não logrou comprovar a existência de culpa da Administração Pública, porque a conduta culposa a ela imputada é omissiva, isto é, baseia-se em um non facere. Para afastar sua caracterização, seria imprescindível que ficasse comprovado o seu inverso, qual seja, o facere, a conduta atenciosa, de zelo. E, por suposto, somente o próprio ente público dispõe (disporia) dos meios necessários a isso. Não se trata, propriamente de inversão do ônus da prova, mas da aplicação do princípio da aptidão para a prova - segundo o conhecido aforismo "não existe prova de fato negativo". Ora, se apenas a Administração Pública detém os meios de provar que ela não é culpada, a não apresentação de tais documentos erigirá incólume a sua culpa. Portanto, por se tratar de culpa decorrente de uma omissão, incumbe só ao ente público comprovar a adoção das medidas necessárias a afastar sua caracterização. Esse entendimento, inclusive, vem agasalhado pela Súmula nº 41 deste Regional, que assim dispõe: "Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." No caso sub judice, como visto, restou provado, à saciedade, que o administrador público não fiscalizou (ao menos de forma eficaz) o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. E em conseqüência dessa conduta omissiva, a Administração Pública descumpriu sua obrigação legal e contratual de vigilância da execução do contrato administrativo, o que a torna responsável, em caráter subsidiário, pela satisfação das verbas trabalhistas deferidas à parte autora nesta demanda, por configurada sua culpa in vigilando. Não bastasse a clara percepção da culpa in vigilando, ficou igualmente demonstrada, na forma do arrazoado supra, a culpa in eligendo, consubstanciada na ineficiência do ente público em averiguar a idoneidade da sociedade com quem contrata. Saliento, por pertinente, que a responsabilidade subsidiária alcança todas as verbas trabalhistas devidas pelo não cumprimento regular das obrigações da empregadora. Daí se conclui, portanto, que apenas as obrigações de fazer de caráter personalíssimo não podem ser exigidas do devedor subsidiário, a exemplo da anotação do contrato na Carteira de Trabalho. Todas as outras obrigações de caráter pecuniário, dentre elas, pagamento de verbas resilitórias, multas dentre elas as previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT, dos 40% sobre o FGTS e a decorrente da mora da obrigação de fazer (astreintes), bem como saldo de salário, aviso prévio, férias, gratificação natalina, FGTS, seguro-desemprego, benefícios contidos em norma coletiva, honorários advocatícios e recolhimentos fiscais e previdenciários, devem ser suportados pelo real beneficiário dos serviços prestados, até porque sua responsabilização tem amparo na teoria da culpa in eligendo e in vigilando, não podendo o trabalhador ser prejudicado por prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam. Nessa mesma esteira de entendimento, vem decidindo o colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. MULTA PREVISTA NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT 1. A terceirização da realização de serviços pela Administração Pública, ainda que precedida de regular processo licitatório, não exime a tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos empregados que os executaram e deram cumprimento ao contrato celebrado entre aquela e esta. Assim, na hipótese de inadimplemento pela empresa prestadora de serviços, a tomadora responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, desde que haja integrado a relação processual e figure no título executivo judicial. Inteligência do item IV da Súmula 331 do TST. 2. Incluindo-se as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT dentre as verbas inadimplidas pela prestadora, e não havendo nenhuma ressalva na Súmula 331 do TST acerca do alcance da responsabilidade nela regulamentada, as referidas parcelas se inserem na responsabilidade subsidiária prevista na citada Súmula. Recurso de Embargos de que não se conhece." (E-RR-199/2004-014-10-00.6, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 16/3/07) "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte e objeto do item IV da Súmula 331, o tomador dos serviços, ainda que integrante da administração pública direta ou indireta, é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador. As multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT se inserem entre as obrigações trabalhistas alcançadas pela responsabilidade subsidiária." (E-RR-364/2002-094-09-00.1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJU 17/6/2005) "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO DA CTPS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. 1. A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as obrigações do empregador judicialmente reconhecidas, inclusive as indenizações e multas resultantes de obrigações de fazer não adimplidas pelo prestador dos serviços. 2. O ordenamento jurídico pátrio faculta expressamente ao juiz, para assegurar o cumprimento de obrigação de fazer, a imposição de multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor nesse sentido. 3. Diante disso, não há falar em julgamento extra petita, porquanto tal imposição encontra guarida no artigo 461 do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-1668/2001-096-15-40, 1ª Turma, Ministro Relator: Lelio Bentes Corrêa, publicação: DEJT - 28/08/2009) Aliás, em relação à condenação do responsável subsidiário ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT, a matéria já se encontra pacificada por este egrégio Tribunal, por meio da Súmula nº 13 de sua Jurisprudência Predominante, in verbis: "COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT." Sem importância o fato de o ente público não ter sido o real empregador da parte autora, tendo em vista que a responsabilidade dele é meramente subsidiária, caracterizada pelo benefício de ordem e, ainda, pelo direito (dever) de regresso contra o devedor principal. As multas de ambos os dispositivos acima mencionados são aplicadas ao devedor principal, não ao ente público, que somente responderá pela sua quitação no caso de inadimplemento daquele. Nem se há falar em transcendência da apenação, pois que se trata aqui, repise-se, de responsabilidade subsidiária - da qual decorre, para a Administração Pública, a obrigação de exigir do devedor principal a satisfação do crédito resultante do adimplemento da dívida trabalhista. Para que não reste argumento sem resposta, cumpre se assente que o STF, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, fixou a seguinte tese jurídica, ipsis litteris (grifei): "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." A responsabilização dos entes públicos permanece plenamente viável, conquanto se tenha impedido a responsabilização automática decorrente de culpa presumida ou de aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição. Essa tese, em verdade, não inviabiliza de modo algum a condenação subsidiária do ente público, apenas a condiciona à prova da sua culpa. Como, nos termos dos argumentos suso expendidos, o ônus da prova da ausência de culpa é da Administração, e como no caso vertente ela não se desincumbiu desse ônus, mantida sua responsabilidade subsidiária. Por fim, ressalto não se aplicar à hipótese vertente o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, haja vista que esse dispositivo só incide nos casos de condenação direta da Administração Pública. A condenação de que se trata aqui, porém, é meramente subsidiária, devendo ser aplicado o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 382 da Seção de Dissídios Individuais - I do Tribunal Superior do Trabalho e na Súmula nº 24 deste Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Por todos esses motivos, dou provimento ao recurso.Conclusão do recurso Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela parte autora e, no mérito, dou-lhe provimento para condenar a terceira Reclamada a responder de forma subsidiária pelas obrigações de pagar a que foram condenadas as primeira e segunda rés. Tudo na forma da fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os efeitos.ACÓRDÃO Cabeçalho do acórdão Acórdão ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela parte autora e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a terceira Reclamada a responder de forma subsidiária pelas obrigações de pagar a que foram condenadas as primeira e segunda rés. Tudo na forma da fundamentação supra que este dispositivo integra para todos os efeitos" (fls. 272/287). Nas razões de recurso de revista, a entidade pública recorrente insurge-se em face de sua condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas não adimplidas, ao argumento de que não detinha o ônus de comprovar eventual conduta culposa na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Aponta violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, dentre outros apontamentos. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n º 8.666/93, tendo concluído que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente para a Administração Pública a responsabilidade pelo débito daí decorrente. No acórdão proferido na referida ADC 16, há ressalva dos casos em que o ente público escolher uma empresa inadequada ou deixar de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo. Desse modo, admite-se o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, em caráter subsidiário, na hipótese em que ela contrata empresa manifestamente inidônea (culpa in eligendo), bem como nos casos de omissão no cumprimento de sua obrigação de fiscalizar o fiel adimplemento das obrigações (culpa in vigiliando), inclusive trabalhistas, pela empresa contratada a que submetida. Também, ao examinar o Tema 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, a Suprema Corte explicitou que a atribuição de responsabilidade ao ente da Administração Pública, seja em caráter solidário ou subsidiário, não é automática. Eis os termos da tese firmada: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Coadunando-se com tal entendimento do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte superior trabalhista, inseriu na Súmula nº 331, o item V, segundo o qual: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifo nosso) É certo que, após a fixação da tese no Tema 246, restava ainda controvérsia sobre a distribuição do ônus da prova referente aos requisitos necessários à caracterização da culpa in vigilando. Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinando a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, concluiu, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (destaque nosso.) Dessa forma, evidencia-se que o entendimento assentado no âmbito desta Corte quanto ao ônus da prova ser atribuição do ente público restou superado pela decisão proferida pela Suprema Corte, em razão de seu caráter vinculante, ou seja, de observância obrigatória pelo Poder Judiciário. Portanto, faz-se necessário que o julgador examine se existem elementos suficientes que justifiquem a condenação subsidiária do ente integrante da Administração Pública, sem que essa responsabilização decorra exclusivamente do ônus da prova quanto à fiscalização, tampouco em razão do mero inadimplemento de verbas trabalhistas. Pois bem. Na hipótese, o Tribunal Regional decidiu com base no ônus da prova, atribuindo à Administração Pública a responsabilidade de demonstrar que fiscalizou adequadamente o contrato ("o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações, inclusive trabalhistas, é da Administração Pública"). Ou seja, o regional atribuiu responsabilidade subsidiária à entidade pública sob o fundamento de que competia ao ente público provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública. Ocorre que, no Tema 1.118, o Supremo Tribunal Federal concluiu que o ônus da prova não pode, por si só, justificar a condenação subsidiária da Administração Pública, sendo indispensável comprovação nos autos da conduta culposa da tomadora na fiscalização do contrato, ou do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo trabalhador. Consequentemente, no presente caso, o ente público deve ser eximido da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta quanto ao pagamento das verbas de natureza trabalhista. No entanto, em respeito ao entendimento adotado pelo Excelso Tribunal, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG), e em atenção ao disposto no art. 71, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2.º, da Lei n.º 14.133/2021), cumpre destacar que, em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária. Tal observação se deve à expressa ressalva realizada pelo Relator do RE 1.298.647, douto Ministro Nunes Marques, e da distinção clara entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária. Por oportuno, consigno a manifestação do eminente Relator, em suas razões de decidir, em que consta de forma enfática que a tese firmada no Tema 1.118 não alcança as contribuições previdenciárias: Reitero: o presente julgamento não trata de nenhum aspecto das contribuições previdenciárias; somente os encargos trabalhistas são dele objeto. A mínima referência feita às obrigações previdenciárias tem por finalidade ilustrar a distinção dos regimes jurídicos da responsabilidade solidária (encargos previdenciários) e da responsabilidade subsidiária (encargos trabalhistas). (destaques acrescidos.) Iniciado o julgamento, a questão fora suscitada pelo eminente Ministro Flávio Dino, que apresentou a sugestão de ser abordada apenas a responsabilidade subsidiária, em razão de as responsabilidades, subsidiária e solidária, estarem dispostas em regramentos distintos. Por conseguinte, a matéria acerca da condenação previdenciária foi alvo de amplo debate pela Suprema Corte, a fim de afastar quaisquer questionamentos acerca da inaplicabilidade do Tema 1.118 no que concerne à responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. Conveniente se faz a transcrição das reflexões feitas pelos excelentíssimos Ministros Flávio Dino, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques durante a sessão de julgamento (destaques acrescidos): O SENHOR MINISTRO FLÁVIO DINO - (...) Então, eu proporia, Presidente, de duas, uma: ou nós reconhecermos que não estamos debatendo previdência - é um caminho, por conta da vinculação ao tema -; ou, se formos avançar, nós façamos a distinção, porque, de fato, do ponto de vista do Direito positivo é diferente. (...) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Eu estou de pleno acordo com a proposição de Vossa Excelência. Eu só tenho dúvida se ela cabe aqui, mas mal, eu também não vejo problema, porque nós estamos aqui discutindo, basicamente, o ônus da prova no caso de descumprimento de obrigações trabalhistas. A questão previdenciária, com todas as vênias, eu penso que é totalmente fora do que está sendo discutido e é resolvida pela textualidade desse dispositivo que Vossa Excelência está dizendo. (...) O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES (RELATOR) - A ideia, se me permite, Senhor Presidente, é exatamente essa. O ministro Flávio Dino foi no ponto, porque às vezes o vernáculo utilizado não vem com tanta clareza. Quando eu digo "a responsabilidade subsidiária da Administração por encargos trabalhistas", e aí Sua Excelência tem razão, poderia gerar uma confusão. E, dentro do voto, aludo aos recolhimentos previdenciários, mas faço, em obiter dictum, para fazer uma construção, que, no caso, não ainda vinculada ao art. 31, mas ao § 5º, da Lei n. 14.133. No recolhimento previdenciário, a Administração é solidária - ela é solidária. Então, ela não cabe na discussão". (...) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - "Não vejo problema. Combinado. No corpo do voto, constará que as questões previdenciárias, que não são objeto deste julgamento, serão regidas pela legislação própria. Do exposto, observa-se que a responsabilidade trabalhista é subsidiária, exigindo a comprovação de culpa e nexo causal por parte da Administração Pública. A simples inversão do ônus da prova ou o inadimplemento da empresa terceirizada não são suficientes para gerar responsabilidade. Já a responsabilidade previdenciária é solidária, conforme o art. 71, §2º, da Lei nº 8.666/1993 (e correspondente no art. 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021). Isso significa que, mesmo sem culpa, a Administração Pública poderá responder solidariamente pelas contribuições previdenciárias devidas pela empresa contratada. Assim, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, ressalvando-se que, eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários deverá ser apurada na fase de execução. Ressalte-se, que competirá ao juízo da execução o exame quanto à responsabilização pelos encargos previdenciários decorrentes da condenação, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal e o disposto nos arts. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93 e 121, § 2º, da Lei nº 14.133/2021. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista por violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: (i) exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil; (ii) conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução. Brasília, 1 de setembro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
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