0065282-45.2026.4.05.8100

Intimação

TRF5 · 4ª Vara Federal CE · Sentença

PODER JUDICIÁRIO 4ª Vara Federal CE MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0065282-45.2026.4.05.8100 IMPETRANTE: EMPREENDIMENTO EDUCACIONAL MARACANAU LTDA., CEMAPE CURSOS S.A. IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FORTALEZA-CEARÁ, FAZENDA NACIONAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando que seja determinada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da exclusão do ISS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, impondo-se à autoridade coatora que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos aludidos créditos, nos termos do inciso IV do art. 151 do Código Tributário Nacional. Ao final, requer a confirmação da liminar pleiteada e que seja reconhecido o seu direito à repetição de indébito dos valores indevidamente recolhidos nos 5(cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, via restituição ou compensação, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, devidamente atualizados pela Taxa SELIC. Intimada, a impetrante retificou o valor da causa e comprovou o pagamento das custas processuais correspondentes. Informações prestadas, o MPF não se manifestou acerca do mérito da demanda. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, acolho a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela autoridade impetrada no tocante ao pedido de restituição administrativa dos valores indevidamente pagos, nos últimos cinco anos, em decorrência da indevida inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Ressalto, desde logo, a inexistência de qualquer obrigatoriedade de vinculação deste juízo ao acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 574.706, uma vez que o caso em espécie trata de tributo distinto do que é objeto da referida decisão. Penso não merecer prosperar a pretensão de exclusão dos montantes do ISS (tributo direto) das bases de cálculo da contribuição para o PIS e para COFINS, sob o argumento de que o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (tributo indireto) na base de cálculo dessas contribuições implicaria a adoção de idêntico raciocínio no tocante ao ISS. A decisão prolatada nos autos do RE 574.706 alcança apenas a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS, no contexto do art. 195, i, "b", da CF. Não se trata de decisão que tenha a aptidão de atingir todas as bases de cálculo que há no direito brasileiro, que por determinação expressa de lei, por tradição jurisprudencial e por costume jurídico e contábil consolidados contem com tributo em sua composição. Tal raciocínio segue a linha do entendimento do Ministro Roberto Barroso, mencionado abaixo, no sentido de que a não incidência de tributo sobre a base de cálculo de outro tributo configura exceção constitucional, principalmente porque o Supremo Tribunal Federal já reconheceu por diversas vezes a constitucionalidade dessa prática. Com efeito, o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2º do art.155 da Constituição onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados quando a operação, realizada entre contribuintes é relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. A contribuição para o PIS e a COFINS têm por fato gerador a ocorrência de faturamento mensal. A base de cálculo é o valor total do faturamento, com as exclusões legais admitidas. O artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, define os elementos que compõem a receita bruta, para fins tributários. O inciso III do § 1º e o § 5º do art. 12, não deixam dúvidas de que os tributos incidentes sobre a receita bruta estão nela incluídos, uma vez que integram o custo, estando embutidos no preço pago pelo consumidor final. Os impostos incidentes sobre as vendas são parcelas que entram na composição do preço e, consequentemente, da receita bruta, sendo impossível a exclusão pretendida, por absoluta ausência de amparo legal. Ademais, como a Lei nº 12.973/2014, a qual previu conceito de receita bruta que inclui os tributos sobre ela incidentes para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, não foi objeto do RE 574.706, inexistindo, pois, qualquer decisão judicial com potencial vinculante a esse respeito e prevalecendo a presunção de constitucionalidade que milita em favor das normas, penso que não há que se cogitar da exclusão do ISS e de qualquer outro tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir da vigência da referida norma legal. Cabe observar, por oportuno, que, por ocasião do julgamento do RE 574.706-PR, o Ministro Roberto Barroso proferiu voto fazendo referência à posição pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da admissibilidade da inclusão de tributo na base de cálculo de outro tributo. Vejamos: "19. Para dirimir quaisquer controvérsias, a EC33/2001, incluiu a alínea i, ao art.155, §2º, XII, da Constituição, e constitucionalizou a composição da base de cálculo do ICMS pelo próprio imposto. Por sua vez, em 2011, no julgamento do RE 582462, com repercussão geral, nova análise da Corte concluiu, mais uma vez, ser constitucional o imposto constar em sua própria base de cálculo. (...) 26. É irrelevante, também, se a empresa é devedora de outros tributos, como IRPJ, IPTU, CSLL, ICMS e ISS, que vão direta ou indiretamente ser considerados para composição de seus preços. Assim, é possível afirmar que, quando constituinte possibilitou a tributação do faturamento, optou por auferir a capacidade contributiva bruta e presumida do contribuinte, diferente da opção da tributação pelo lucro, em que se tributa apenas o resultado da dedução das despesas necessárias para o seu surgimento.(...)Quando o constituinte pretendeu excluir tributo da base de cálculo de outro o fez expressamente, como no caso do art. 155, §2º, XI(exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS)."(RE 574706/PR - Rel. Min. Cármen Lúcia - j.15/03/2017) Ad argumentandum tantum, em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não se aplica à inclusão do ISS ou na base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, nem à inclusão dessas contribuições nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL ou em suas próprias bases de cálculo. Nestes casos, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. Nesse sentido, colha-se julgado do TRF da 5ª Região que, por unanimidade, deu provimento à apelação da União e à remessa oficial, para reconhecer a impossibilidade de dedução do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, verbis: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ISS. INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. DIREITO. AUSÊNCIA.1. Remessa oficial e apelação, em ação mandamental, contra sentença que concedeu a segurança, para assegurar às impetrantes o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ISS devido por elas no exercício de suas atividades, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado, com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal, não alcançados pela prescrição. Correção pela SELIC.2. O STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS."3. O posicionamento adotado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706/PR), de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS" não pode de ser aplicado, analogicamente, à hipótese do ISS, dado que o col. STF não emitiu pronunciamento sobre a sua exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS.4. Deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade das normas de regência, de modo que, em relação à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não cabe a procedência do pedido, tendo, inclusive, o eg. STJ firmado entendimento sobre o assunto, no REsp 1330737/SP (recurso repetitivo), no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo de tais contribuições. Precedentes da Segunda Turma deste Regional: PJE 0806293-73.2018.4.05.8300, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de julgamento: 19/02/2019; PJE 08067595820184058400, rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, Data de Julgamento: 26/03/2019.5. Apelação e remessa oficial providas para denegar a segurança.(Data de julgamento: Recife, 08 de outubro de 2019) Acrescente-se, no que pertine especificamente ao ISS, que o STJ já consolidou o entendimento, em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp nº 1.330.737 - Tema 634), de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. Tal entendimento foi reiterado pela 1ª Turma do egrégio STJ, mesmo após a decisão proferida pelo Plenário no julgamento do RE 574.706. Colha-se trecho do Acórdão do referido julgado, no que interessa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.(...)3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em quea consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.9. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1330737/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) Ausente, portanto, qualquer direito líquido e certo a ser assegurado. DISPOSITIVO À luz do exposto, DENEGO a segurança requestada. Custas de lei. Sem honorários. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Fortaleza, data da assinatura eletrônica. JOSÉ VIDAL SILVA NETO Juiz Federal da 4ª Vara