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TRF5 · 2ª Vara Federal CE · Sentença
PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal CE MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0044397-10.2026.4.05.8100 IMPETRANTE: MARINA BRAGA TEOFILO ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: FERNANDO MOURAO DE FARIAS - CE22669 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JONAS DE ARAUJO FARIAS - CE33638 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: GABRIELA DE ARAUJO FARIAS - CE28346 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: CAMILLA BRAGA TEOFILO BRAMBATE - CE27175 IMPETRADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH (HU BRASIL) AUTORIDADE SENTENÇA (TIPO A) Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por MARINA BRAGA TEÓFILO contra ato do PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES e da SUPERINTENDENTE da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH no CEARÁ, a fim de obter a concessão de liminar, com posterior conformação na sentença, no sentido de assegurar em favor da impetrante a nomeação para a vaga temporária de Psicóloga Hospitalar e seu consequente afastamento com remuneração integral, garantindo sua estabilidade provisória e ausência de descriminação por gênero, com posterior gozo de licença-maternidade. Alegou essencialmente que foi aprovada para o cargo de Psicólogo Hospitalar no concurso público regido pelo Edital EBSERH nº 01/2024 e que após a sua convocação, teve a sua contratação recusada em razão de seu estado gestacional, conforme consignado no Atestado de Saúde Ocupacional (ASO). Defendeu que a negativa configura discriminação em razão da gravidez e afronta à proteção constitucional conferida à maternidade e que a jurisprudência consolidada no julgamento do Tema 542, da Repercussão Geral (STF) , bem como a legislação aplicável ao caso concreto, arts. 391-A e 394-A da CLT, asseguram a sua admissão e posterior realocação para atividade compatível ou afastamento remunerado. Acompanham a inicial procuração e documentos. Custas recolhidas. Após a notificação das autoridades impetradas, a EBSERH manifestou interesse em ingressar na lide e prestou informações, em que afirmou a legalidade da conduta adotada e a impossibilidade da pretensão da impetrante, defendendo que a convocação ocorreu exclusivamente para o preenchimento de vaga temporária destinada à substituição emergencial de força de trabalho em ambiente insalubre, cargo para o qual a impetrante não foi considerada apta. É O BREVE RELATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. 1. No presente writ, a impetrante requer que as autoridades impetradas sejam compelidas a proceder à sua nomeação para a vaga temporária de Psicóloga Hospitalar da EBSERH, no concurso regido pelo Edital EBSERH nº 01/2024, tendo em vista a sua classificação e posterior convocação. Alegou que a negativa configura discriminação em razão da gravidez e afronta à proteção constitucional conferida à maternidade. Em prol de sua pretensão invoca, invoca a tese firmada no julgamento do Tema 542, da Repercussão Geral (STF), e as disposições contidas nos arts. 391-A e 394-A, da CLT. 2. Nas informações prestadas, a EBSERH defendeu a impossibilidade de nomear a promovente para a vaga surgida em virtude de se tratar de vaga temporária destinada à substituição emergencial de força de trabalho em ambiente insalubre. Afirmou que durante os exames admissionais foi constatada impossibilidade de exercício das atribuições do cargo temporário, culminando na emissão de ASO desfavorável à contratação e na consequente inaptidão admissional. Esclareceu que não houve eliminação da candidata do concurso, nem perda de classificação, permanecendo a impetrante apta a futuras convocações. Informou, ainda, inexistirem atualmente vagas efetivas disponíveis para realocação. Sustentou que os precedentes invocados pela impetrante tratam de situações em que já havia vínculo jurídico estabelecido, circunstância distinta do presente caso, em que não houve contratação nem início do exercício. Defendeu a legalidade do ato administrativo, afirmando que a decisão administrativa foi motivada, documentada e orientada pela preservação da saúde da candidata e do nascituro, sem qualquer caráter discriminatório. 3. Portanto, a controvérsia restringe-se à legalidade da não contratação da impetrante para vaga temporária decorrente do Concurso Público EBSERH nº 01/2024, e se no caso concreto são aplicáveis a tese firmada no julgamento do Tema 542, da Repercussão Geral (STF), e as disposições contidas nos arts. 391-A e 394-A, da CLT. 4. Cumpre inicialmente trazer aos autos as disposições contidas no Edital EBSERH nº 01/2024 acerca dos requisitos para preenchimento das vagas temporárias: 15.2. Da convocação de vagas temporárias: 15.2.1. Ao(a) candidato(a) convocado(a) para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado), observará as seguintes condições: a) tendo em vista o caráter urgente e imediato da reposição, somente poderá assumir a vaga temporária o candidato(a) que possa entrar em exercício imediatamente na lotação de atuação do empregado afastado, não apresentando qualquer tipo de impedimento quanto à disponibilidade, saúde ou vínculos públicos exercidos ou qualquer outro tipo de restrição legalmente imposta; b) o candidato convocado para vaga temporária que esteja no usufruto de licença-maternidade ou de auxílio-doença não será contratado enquanto perdurar a licença, sendo garantida a primeira posição para eventual convocação após o seu termo; c) durante o prazo de validade do contrato por prazo determinado e após o seu término, os candidatos convocados para vaga temporária continuarão a figurar em todas as listas de resultado final especificadas nos itens 13.5.1 e 13.5.2 deste Edital, respeitando sua ordem de classificação neste Concurso Público; d) os candidatos aprovados, inclusive aqueles contratados por prazo determinado, poderão ser convocados(as) para assumir vaga definitiva a qualquer tempo na validade deste Certame. 5. Em acréscimo dispõem os arts. 391-A e 394-A, da CLT: Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013) Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017). Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938) III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938) § 1o (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) 6. Em análise de mérito, verifica-se que após a provação no processo seletivo e posterior convocação, a candidata foi submetida aos procedimentos admissionais exigidos pela Administração e que o processo culminou na emissão de Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) desfavorável à contratação. 7. O edital do concurso é expresso ao estabelecer que a contratação dos candidatos aprovados encontra-se condicionada ao atendimento dos requisitos legais e à submissão aos exames médicos admissionais. A própria inscrição no certame importou ciência e aceitação das regras editalícias, inclusive da necessidade de aprovação nos exames destinados à aferição da aptidão para o exercício do cargo. Assim, não basta a aprovação em concurso público para a aquisição automática do direito à contratação. O candidato deve preencher integralmente os requisitos previstos no edital e na legislação pertinente. 8. No presente caso, a impetrante foi convocada para preenchimento de vaga temporária, a fim de suprir necessidade temporária em atenção a excepcional interesse público e com o objetivo de dar continuidade ao serviço público prestado. Porém, de acordo com o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO), acostado aos autos no Id. Num. 165941951, a impetrante exerceria suas atribuições em local insalubre, em que estaria sujeita a riscos contínuos em face de seu estado de gravidez. Portanto, o estado gravídico da candidata constitui um impedimento relacionado à saúde que a inabilita para o exercício da contratação imediata de excepcional interesse público, já que seu estado é incompatível com o exercício imediato da função pública para o qual fora convocada. 9. A Administração Pública está vinculada às regras do edital e aos resultados oficialmente produzidos no âmbito do procedimento admissional, não sendo possível determinar judicialmente a contratação de candidata considerada inapta para admissão sem demonstração concreta de ilegalidade ou arbitrariedade no procedimento realizado. 10. Além disso, merece acolhida a argumentação da EBSERH de que o Tema 542 do STF e os artigos citados da CLT protegem a estabilidade provisória e a licença-maternidade de trabalhadoras já investidas em vínculo jurídico com a Administração, não alcançando hipótese em que sequer houve efetiva contratação. A estabilidade provisória pressupõe relação jurídica de trabalho constituída. No caso dos autos, o vínculo não chegou a ser formado justamente porque a candidata não foi considerada apta no exame admissional exigido pelo certame. 11. Colho na jurisprudência do eg. TRF da 5ª Região o seguinte arresto exemplificativo que se assemelha ao caso dos autos: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA TEMPORÁRIA. LOCAL INSALUBRE. CANDIDATA CONVOCADA CONSIDERADA INAPTA. GRAVIDEZ. 1. Trata-se de apelação de NADINE PEREIRA JORGE CHAVES, em contrariedade à sentença que denegou segurança requestada pela ora apelante, com o objetivo de ser convocada e nomeada no Concurso Público 01/2019 -EBSERH/NACIONAL, disciplinado pelo edital nº 03 - EBSERH - Área Assistencial. 2. Não assiste razão à recorrente. A impetrante, ora apelante, participou do Concurso Público 01/2019 -EBSERH/NACIONAL e se classificou na 16ª colocação, sendo inserida no cadastro de reservas. Por meio do Edital 4778/2023 foi convocada para preenchimento de vaga temporária (contratação por prazo determinado), e deveria entrar em exercício imediato, para a substituição de empregada efetiva da EBSERH, afastada por estar gestante e ter que atuar em local insalubre, em decorrência da vedação constante no art. 394-A da CLT. 3. Contudo, após a convocação para o preenchimento da vaga temporária, foi considerada inapta, justamente porque a convocação para o trabalho temporário seria para o preenchimento de vaga em lugar insalubre, e a recorrente, também grávida, por expressa previsão legal, não poderia também desempenhar suas funções em lugar insalubre. 4. Essa é a discussão envolvida no mandado de segurança, de modo que o argumento da recorrente, ao dizer que "houve edital retificando o anterior, abrindo mais vagas, mas não chamando quem estava na fila esperando, como a recorrente, e sim outras pessoas", ou ainda de que seu direito de assumir a vaga foi negado e que houve flagrante ilegalidade do não chamamento da impetrante para o cargo efetivo, dado que por ter sido chamada para assumir uma vaga provisória, criou uma enorme expectativa de assumir a vaga definitiva, não é relevante para modificar o entendimento do juízo de primeiro grau no sentido de que "se a contratação dar-se-ia para substituição de empregada afastada por estar grávida em razão das condições insalubres do local de trabalho, resta evidente que a condição de grávida do candidato se insere na ressalva do edital, qual seja impossibilidade de trabalho na área a ser provida." 5. Assim, impõe-se manter a sentença em todos os seus fundamento. In verbis: O ponto controvertido da presente demanda consiste em averiguar (im)possibilidade de a impetrante ser convocada para exercício imediato para a substituição de empregada efetiva afastada nos termos do art. 394-A da CLT. Compulsando os autos, observo que a parte impetrante participou do Concurso Público 01/2019 - EBSERH/ NACIONAL, tendo sido aprovada no cargo de enfermeira, para a unidade do Complexo Hospitalar da Universidade Federal do Ceará - CH-UFC, ampla concorrência, na 16ª posição. Consoante disposto no Edital que regeu o concurso supracitado, qual seja, EDITAL Nº 03 - EBSERH - ÁREA ASSISTENCIAL, DE 04 DE NOVEMBRO DE 2019, verifica-se no item 13.5 que: "13.5. O concurso destina-se ao preenchimento de vagas definitivas no quadro de pessoal das unidades da EBSERH; no entanto, considerando o princípio da continuidade do serviço público, conforme necessidade da empresa, e respeitando a ordem de classificação das listas de ampla concorrência, vagas reservadas aos negros e vagas reservadas as pessoas com deficiência, o(a)s candidato(a)s aprovado(a)s poderão ser chamados para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado), por período não superior a dois anos, para fins de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros)." Assim, o concurso em questão possuía duas finalidades: 1) preenchimento de vagas definitivas no quadro de pessoal das unidades da EBSERH; 2) preenchimento de vagas temporárias para fins de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros). Por meio dos itens, 13.5.2. e 13.5.2.1. do Edital, depreende-se que os candidatos aprovados no concurso realizado pela EBSERH poderiam ser convocados para preenchimento de vagas definitivas ou de vagas temporárias. Vejamos: "13.5.2. Ao(a) candidato(a) convocado(a) para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado), que assumir a vaga: a) durante o prazo de validade do contrato temporário, continuará figurando em todas as listas de resultado final especificada no item 11.4 desse edital, respeitando sua ordem de classificação original; b) poderá ser convocado(a) para assumir vaga definitiva a qualquer tempo na validade do certame, tanto na lista de resultado final por cargo/unidade de opção de escolha (item 11.4 alíneas "a", "b" e "c") , quanto na lista de resultado final nacional por cargo (item 11.4 alíneas "d", "e" e "f"); c) ao término do contrato temporário, continuará figurando no respectivo cadastro de resultado final constante no item 11.4 desse edital. d) a contratação por tempo determinado não garante direito subjetivo de contratação no cargo em caráter definitivo. 13.5.2.1. No caso de aceitação de vaga temporária (contrato por prazo determinado) e não comprovação de pré-requisitos, o(a) candidato(a) será considerado(a) desistente de vaga temporária (contrato por prazo determinado), mas continuará nas listas de resultado final especificado no item 11.4 deste edital." Consta nos autos que a impetrante foi convocada por meio do EDITAL Nº 4778, DE 16 DE FEVEREIRO DE 2023- EBSERH/ CH-UFC para preenchimento de vaga temporária (id.: 4058100.30255803). Sobre contratação temporária, o professor RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, em seu livro CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (2023, pág. 789) leciona que: "As contratações com prazo determinado, por representarem uma exceção à regra constitucional do concurso público, devem ser efetuadas com a estrita observância dos seguintes requisitos: a) existência de lei regulamentadora com a previsão dos casos de contratação temporária; b) prazo determinado da contratação (a legislação deve estipular os prazos); c) necessidade temporária (não é possível utilizar essa contratação para o exercício de funções burocráticas ordinárias e permanentes); e d) excepcional interesse público (a contratação deve ser precedida de motivação que demonstre de maneira irrefutável o excepcional interesse público)." Deve-se pontuar que as contratações temporárias devem ser motivadas por excepcional interesse público, buscando-se, assim, a concretização dos interesses perseguidos pela sociedade. De acordo com a documentação acostada aos autos, a impetrante foi convocada em vaga temporária com o fito de suprir vaga de empregada da EBSERH, afastada por estar gestante e atuar em local insalubre, com fulcro no art. 394-A da CLT, com o objetivo de dar continuidade ao serviço público prestado. O item 3.1 do Edital de Convocação n. 4778/2023 foi expresso ao constar que a existência de qualquer impedimento relacionado às condições de saúde da candidata que impossibilitasse a atuação imediata na área a ser provida, atestada pelo médico do trabalho da EBSERH, por meio do ASO, ensejaria a não contratação da candidata convocada. Desse modo, se a contratação dar-se-ia para substituição de empregada afastada por estar grávida em razão das condições insalubres do local de trabalho, resta evidente que a condição de grávida do candidato se insere na ressalva do edital, qual seja impossibilidade de trabalho na área a ser provida. Ademais, verifica-se que a impetrante não refutou o fato de se encontrar grávida, o que, de fato, prejudicaria sua nomeação para ocupar cargo de empregado afastado, em razão de gravidez de atividade considerada insalubre para gestante. É certa a proteção constitucional à maternidade e a garantia de não discriminação das mulheres em estado gravídico, todavia, devo sopesar o interesse constitucional em buscar uma prestação de serviço público eficiente. Reitero que a contratação temporária em questão foi devido a um afastamento de uma empregada da EBSERH se encontrar afastada por estar grávida e atuar em local insalubre. Outrossim, ressalto que a EBSERH segue o regime celetista, o que significa a observância da CLT. Esta traz, em seu art. 373-A, II, exceções no que tange à impossibilidade de ser recusado emprego a mulher em estado gravídico: "Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)" (grifo nosso) Diante de tais razões, não vislumbro ilegalidade do ato apontado como coator, motivo pelo qual denego a segurança. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA. Sem honorários, conforme disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Com o trânsito em julgado, baixa na Distribuição e arquivo. 6. Apelação desprovida. (PROCESSO: 08111267920234058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SÉRGIO JOSÉ WANDERLEY DE MENDONÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/05/2024) 12. Nesse contexto, inexistindo a demonstração inequívoca de ilegalidade ou abuso de poder aptos a justificar a intervenção excepcional do mandado de segurança a denegação da segurança é o desfecho prático que se amolda ao presente caso. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial e DENEGO A SEGURANÇA pleiteada. Custas pela impetrante. Sem condenação em honorários (Súmula nº 512/STF; Súmula nº 105/STJ; art. 25, Lei nº 12.016/2009). Ciência ao MPF. Transitada em julgado, arquivem-se os autos com baixa na Distribuição. Intimem-se.
TRF5 · 2ª Vara Federal CE · Sentença
PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal CE MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0044397-10.2026.4.05.8100 IMPETRANTE: MARINA BRAGA TEOFILO ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: FERNANDO MOURAO DE FARIAS - CE22669 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JONAS DE ARAUJO FARIAS - CE33638 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: GABRIELA DE ARAUJO FARIAS - CE28346 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: CAMILLA BRAGA TEOFILO BRAMBATE - CE27175 IMPETRADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH (HU BRASIL) AUTORIDADE SENTENÇA (TIPO A) Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por MARINA BRAGA TEÓFILO contra ato do PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES e da SUPERINTENDENTE da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH no CEARÁ, a fim de obter a concessão de liminar, com posterior conformação na sentença, no sentido de assegurar em favor da impetrante a nomeação para a vaga temporária de Psicóloga Hospitalar e seu consequente afastamento com remuneração integral, garantindo sua estabilidade provisória e ausência de descriminação por gênero, com posterior gozo de licença-maternidade. Alegou essencialmente que foi aprovada para o cargo de Psicólogo Hospitalar no concurso público regido pelo Edital EBSERH nº 01/2024 e que após a sua convocação, teve a sua contratação recusada em razão de seu estado gestacional, conforme consignado no Atestado de Saúde Ocupacional (ASO). Defendeu que a negativa configura discriminação em razão da gravidez e afronta à proteção constitucional conferida à maternidade e que a jurisprudência consolidada no julgamento do Tema 542, da Repercussão Geral (STF) , bem como a legislação aplicável ao caso concreto, arts. 391-A e 394-A da CLT, asseguram a sua admissão e posterior realocação para atividade compatível ou afastamento remunerado. Acompanham a inicial procuração e documentos. Custas recolhidas. Após a notificação das autoridades impetradas, a EBSERH manifestou interesse em ingressar na lide e prestou informações, em que afirmou a legalidade da conduta adotada e a impossibilidade da pretensão da impetrante, defendendo que a convocação ocorreu exclusivamente para o preenchimento de vaga temporária destinada à substituição emergencial de força de trabalho em ambiente insalubre, cargo para o qual a impetrante não foi considerada apta. É O BREVE RELATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. 1. No presente writ, a impetrante requer que as autoridades impetradas sejam compelidas a proceder à sua nomeação para a vaga temporária de Psicóloga Hospitalar da EBSERH, no concurso regido pelo Edital EBSERH nº 01/2024, tendo em vista a sua classificação e posterior convocação. Alegou que a negativa configura discriminação em razão da gravidez e afronta à proteção constitucional conferida à maternidade. Em prol de sua pretensão invoca, invoca a tese firmada no julgamento do Tema 542, da Repercussão Geral (STF), e as disposições contidas nos arts. 391-A e 394-A, da CLT. 2. Nas informações prestadas, a EBSERH defendeu a impossibilidade de nomear a promovente para a vaga surgida em virtude de se tratar de vaga temporária destinada à substituição emergencial de força de trabalho em ambiente insalubre. Afirmou que durante os exames admissionais foi constatada impossibilidade de exercício das atribuições do cargo temporário, culminando na emissão de ASO desfavorável à contratação e na consequente inaptidão admissional. Esclareceu que não houve eliminação da candidata do concurso, nem perda de classificação, permanecendo a impetrante apta a futuras convocações. Informou, ainda, inexistirem atualmente vagas efetivas disponíveis para realocação. Sustentou que os precedentes invocados pela impetrante tratam de situações em que já havia vínculo jurídico estabelecido, circunstância distinta do presente caso, em que não houve contratação nem início do exercício. Defendeu a legalidade do ato administrativo, afirmando que a decisão administrativa foi motivada, documentada e orientada pela preservação da saúde da candidata e do nascituro, sem qualquer caráter discriminatório. 3. Portanto, a controvérsia restringe-se à legalidade da não contratação da impetrante para vaga temporária decorrente do Concurso Público EBSERH nº 01/2024, e se no caso concreto são aplicáveis a tese firmada no julgamento do Tema 542, da Repercussão Geral (STF), e as disposições contidas nos arts. 391-A e 394-A, da CLT. 4. Cumpre inicialmente trazer aos autos as disposições contidas no Edital EBSERH nº 01/2024 acerca dos requisitos para preenchimento das vagas temporárias: 15.2. Da convocação de vagas temporárias: 15.2.1. Ao(a) candidato(a) convocado(a) para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado), observará as seguintes condições: a) tendo em vista o caráter urgente e imediato da reposição, somente poderá assumir a vaga temporária o candidato(a) que possa entrar em exercício imediatamente na lotação de atuação do empregado afastado, não apresentando qualquer tipo de impedimento quanto à disponibilidade, saúde ou vínculos públicos exercidos ou qualquer outro tipo de restrição legalmente imposta; b) o candidato convocado para vaga temporária que esteja no usufruto de licença-maternidade ou de auxílio-doença não será contratado enquanto perdurar a licença, sendo garantida a primeira posição para eventual convocação após o seu termo; c) durante o prazo de validade do contrato por prazo determinado e após o seu término, os candidatos convocados para vaga temporária continuarão a figurar em todas as listas de resultado final especificadas nos itens 13.5.1 e 13.5.2 deste Edital, respeitando sua ordem de classificação neste Concurso Público; d) os candidatos aprovados, inclusive aqueles contratados por prazo determinado, poderão ser convocados(as) para assumir vaga definitiva a qualquer tempo na validade deste Certame. 5. Em acréscimo dispõem os arts. 391-A e 394-A, da CLT: Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013) Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017). Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938) III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938) § 1o (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) 6. Em análise de mérito, verifica-se que após a provação no processo seletivo e posterior convocação, a candidata foi submetida aos procedimentos admissionais exigidos pela Administração e que o processo culminou na emissão de Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) desfavorável à contratação. 7. O edital do concurso é expresso ao estabelecer que a contratação dos candidatos aprovados encontra-se condicionada ao atendimento dos requisitos legais e à submissão aos exames médicos admissionais. A própria inscrição no certame importou ciência e aceitação das regras editalícias, inclusive da necessidade de aprovação nos exames destinados à aferição da aptidão para o exercício do cargo. Assim, não basta a aprovação em concurso público para a aquisição automática do direito à contratação. O candidato deve preencher integralmente os requisitos previstos no edital e na legislação pertinente. 8. No presente caso, a impetrante foi convocada para preenchimento de vaga temporária, a fim de suprir necessidade temporária em atenção a excepcional interesse público e com o objetivo de dar continuidade ao serviço público prestado. Porém, de acordo com o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO), acostado aos autos no Id. Num. 165941951, a impetrante exerceria suas atribuições em local insalubre, em que estaria sujeita a riscos contínuos em face de seu estado de gravidez. Portanto, o estado gravídico da candidata constitui um impedimento relacionado à saúde que a inabilita para o exercício da contratação imediata de excepcional interesse público, já que seu estado é incompatível com o exercício imediato da função pública para o qual fora convocada. 9. A Administração Pública está vinculada às regras do edital e aos resultados oficialmente produzidos no âmbito do procedimento admissional, não sendo possível determinar judicialmente a contratação de candidata considerada inapta para admissão sem demonstração concreta de ilegalidade ou arbitrariedade no procedimento realizado. 10. Além disso, merece acolhida a argumentação da EBSERH de que o Tema 542 do STF e os artigos citados da CLT protegem a estabilidade provisória e a licença-maternidade de trabalhadoras já investidas em vínculo jurídico com a Administração, não alcançando hipótese em que sequer houve efetiva contratação. A estabilidade provisória pressupõe relação jurídica de trabalho constituída. No caso dos autos, o vínculo não chegou a ser formado justamente porque a candidata não foi considerada apta no exame admissional exigido pelo certame. 11. Colho na jurisprudência do eg. TRF da 5ª Região o seguinte arresto exemplificativo que se assemelha ao caso dos autos: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA TEMPORÁRIA. LOCAL INSALUBRE. CANDIDATA CONVOCADA CONSIDERADA INAPTA. GRAVIDEZ. 1. Trata-se de apelação de NADINE PEREIRA JORGE CHAVES, em contrariedade à sentença que denegou segurança requestada pela ora apelante, com o objetivo de ser convocada e nomeada no Concurso Público 01/2019 -EBSERH/NACIONAL, disciplinado pelo edital nº 03 - EBSERH - Área Assistencial. 2. Não assiste razão à recorrente. A impetrante, ora apelante, participou do Concurso Público 01/2019 -EBSERH/NACIONAL e se classificou na 16ª colocação, sendo inserida no cadastro de reservas. Por meio do Edital 4778/2023 foi convocada para preenchimento de vaga temporária (contratação por prazo determinado), e deveria entrar em exercício imediato, para a substituição de empregada efetiva da EBSERH, afastada por estar gestante e ter que atuar em local insalubre, em decorrência da vedação constante no art. 394-A da CLT. 3. Contudo, após a convocação para o preenchimento da vaga temporária, foi considerada inapta, justamente porque a convocação para o trabalho temporário seria para o preenchimento de vaga em lugar insalubre, e a recorrente, também grávida, por expressa previsão legal, não poderia também desempenhar suas funções em lugar insalubre. 4. Essa é a discussão envolvida no mandado de segurança, de modo que o argumento da recorrente, ao dizer que "houve edital retificando o anterior, abrindo mais vagas, mas não chamando quem estava na fila esperando, como a recorrente, e sim outras pessoas", ou ainda de que seu direito de assumir a vaga foi negado e que houve flagrante ilegalidade do não chamamento da impetrante para o cargo efetivo, dado que por ter sido chamada para assumir uma vaga provisória, criou uma enorme expectativa de assumir a vaga definitiva, não é relevante para modificar o entendimento do juízo de primeiro grau no sentido de que "se a contratação dar-se-ia para substituição de empregada afastada por estar grávida em razão das condições insalubres do local de trabalho, resta evidente que a condição de grávida do candidato se insere na ressalva do edital, qual seja impossibilidade de trabalho na área a ser provida." 5. Assim, impõe-se manter a sentença em todos os seus fundamento. In verbis: O ponto controvertido da presente demanda consiste em averiguar (im)possibilidade de a impetrante ser convocada para exercício imediato para a substituição de empregada efetiva afastada nos termos do art. 394-A da CLT. Compulsando os autos, observo que a parte impetrante participou do Concurso Público 01/2019 - EBSERH/ NACIONAL, tendo sido aprovada no cargo de enfermeira, para a unidade do Complexo Hospitalar da Universidade Federal do Ceará - CH-UFC, ampla concorrência, na 16ª posição. Consoante disposto no Edital que regeu o concurso supracitado, qual seja, EDITAL Nº 03 - EBSERH - ÁREA ASSISTENCIAL, DE 04 DE NOVEMBRO DE 2019, verifica-se no item 13.5 que: "13.5. O concurso destina-se ao preenchimento de vagas definitivas no quadro de pessoal das unidades da EBSERH; no entanto, considerando o princípio da continuidade do serviço público, conforme necessidade da empresa, e respeitando a ordem de classificação das listas de ampla concorrência, vagas reservadas aos negros e vagas reservadas as pessoas com deficiência, o(a)s candidato(a)s aprovado(a)s poderão ser chamados para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado), por período não superior a dois anos, para fins de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros)." Assim, o concurso em questão possuía duas finalidades: 1) preenchimento de vagas definitivas no quadro de pessoal das unidades da EBSERH; 2) preenchimento de vagas temporárias para fins de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros). Por meio dos itens, 13.5.2. e 13.5.2.1. do Edital, depreende-se que os candidatos aprovados no concurso realizado pela EBSERH poderiam ser convocados para preenchimento de vagas definitivas ou de vagas temporárias. Vejamos: "13.5.2. Ao(a) candidato(a) convocado(a) para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado), que assumir a vaga: a) durante o prazo de validade do contrato temporário, continuará figurando em todas as listas de resultado final especificada no item 11.4 desse edital, respeitando sua ordem de classificação original; b) poderá ser convocado(a) para assumir vaga definitiva a qualquer tempo na validade do certame, tanto na lista de resultado final por cargo/unidade de opção de escolha (item 11.4 alíneas "a", "b" e "c") , quanto na lista de resultado final nacional por cargo (item 11.4 alíneas "d", "e" e "f"); c) ao término do contrato temporário, continuará figurando no respectivo cadastro de resultado final constante no item 11.4 desse edital. d) a contratação por tempo determinado não garante direito subjetivo de contratação no cargo em caráter definitivo. 13.5.2.1. No caso de aceitação de vaga temporária (contrato por prazo determinado) e não comprovação de pré-requisitos, o(a) candidato(a) será considerado(a) desistente de vaga temporária (contrato por prazo determinado), mas continuará nas listas de resultado final especificado no item 11.4 deste edital." Consta nos autos que a impetrante foi convocada por meio do EDITAL Nº 4778, DE 16 DE FEVEREIRO DE 2023- EBSERH/ CH-UFC para preenchimento de vaga temporária (id.: 4058100.30255803). Sobre contratação temporária, o professor RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, em seu livro CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (2023, pág. 789) leciona que: "As contratações com prazo determinado, por representarem uma exceção à regra constitucional do concurso público, devem ser efetuadas com a estrita observância dos seguintes requisitos: a) existência de lei regulamentadora com a previsão dos casos de contratação temporária; b) prazo determinado da contratação (a legislação deve estipular os prazos); c) necessidade temporária (não é possível utilizar essa contratação para o exercício de funções burocráticas ordinárias e permanentes); e d) excepcional interesse público (a contratação deve ser precedida de motivação que demonstre de maneira irrefutável o excepcional interesse público)." Deve-se pontuar que as contratações temporárias devem ser motivadas por excepcional interesse público, buscando-se, assim, a concretização dos interesses perseguidos pela sociedade. De acordo com a documentação acostada aos autos, a impetrante foi convocada em vaga temporária com o fito de suprir vaga de empregada da EBSERH, afastada por estar gestante e atuar em local insalubre, com fulcro no art. 394-A da CLT, com o objetivo de dar continuidade ao serviço público prestado. O item 3.1 do Edital de Convocação n. 4778/2023 foi expresso ao constar que a existência de qualquer impedimento relacionado às condições de saúde da candidata que impossibilitasse a atuação imediata na área a ser provida, atestada pelo médico do trabalho da EBSERH, por meio do ASO, ensejaria a não contratação da candidata convocada. Desse modo, se a contratação dar-se-ia para substituição de empregada afastada por estar grávida em razão das condições insalubres do local de trabalho, resta evidente que a condição de grávida do candidato se insere na ressalva do edital, qual seja impossibilidade de trabalho na área a ser provida. Ademais, verifica-se que a impetrante não refutou o fato de se encontrar grávida, o que, de fato, prejudicaria sua nomeação para ocupar cargo de empregado afastado, em razão de gravidez de atividade considerada insalubre para gestante. É certa a proteção constitucional à maternidade e a garantia de não discriminação das mulheres em estado gravídico, todavia, devo sopesar o interesse constitucional em buscar uma prestação de serviço público eficiente. Reitero que a contratação temporária em questão foi devido a um afastamento de uma empregada da EBSERH se encontrar afastada por estar grávida e atuar em local insalubre. Outrossim, ressalto que a EBSERH segue o regime celetista, o que significa a observância da CLT. Esta traz, em seu art. 373-A, II, exceções no que tange à impossibilidade de ser recusado emprego a mulher em estado gravídico: "Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)" (grifo nosso) Diante de tais razões, não vislumbro ilegalidade do ato apontado como coator, motivo pelo qual denego a segurança. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA. Sem honorários, conforme disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Com o trânsito em julgado, baixa na Distribuição e arquivo. 6. Apelação desprovida. (PROCESSO: 08111267920234058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SÉRGIO JOSÉ WANDERLEY DE MENDONÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/05/2024) 12. Nesse contexto, inexistindo a demonstração inequívoca de ilegalidade ou abuso de poder aptos a justificar a intervenção excepcional do mandado de segurança a denegação da segurança é o desfecho prático que se amolda ao presente caso. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial e DENEGO A SEGURANÇA pleiteada. Custas pela impetrante. Sem condenação em honorários (Súmula nº 512/STF; Súmula nº 105/STJ; art. 25, Lei nº 12.016/2009). Ciência ao MPF. Transitada em julgado, arquivem-se os autos com baixa na Distribuição. Intimem-se.
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