0039673-02.2017.8.19.0001

Intimação

TJRJ · Comarca da Capital- Cartório da 11ª Vara da Fazenda Pública · Sentença

LEVI CHAVES NUNES, qualificado na inicial propôs a presente ação declaratória c/c repetição de indébito com pedido de antecipação dos efeitos de tutela em face do em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Alega que, na qualidade de contribuinte de fato, vem suportando a cobrança do tributo sobre base de cálculo superior à legal e constitucionalmente prevista, uma vez que o ERJ vem exigindo o recolhimento do ICMS não apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre parcelas estranhas ao preço da mercadoria, como a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e encargos setoriais. Sustenta, ainda, que a exigência do tributo com alíquota superior à geral de 18% é indevida e inconstitucional. Requer a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao pagamento de ICMS incidente sobre as tarifas TUST/TUSD e encargos setoriais, fixando-se como base de cálculo do referido tributo apenas o valor correspondente ao efetivo consumo de energia elétrica (mercadoria), determinando-se, bem como a declaração de ilegalidade da alíquota superior a 18%, posteriormente, a restituição a parte autora dos valores indevidamente pagos. Petição inicial instruída com documentos às fls. 18/131. Decisão à fl. 162, indeferindo tutela e determinando a suspensão do processo. Sentença às fls. 195/198, julgando liminarmente improcedentes os pedidos referentes às TUST e TUSD. Sentença à fl. 220. Contestação às fls. 233/238, não se opondo à pretensão mandamental relativa à obrigação de fazer, em estrita observância ao decidido pelo STF no Tema 745, com repercussão geral, ressalvando, contudo, a necessidade de observância da parcela devida em relação ao adicional do FECP e, ainda, a impossibilidade de compensação tributária, por inexistir lei estadual autorizativa na forma do art. 170 do CTN, e a impossibilidade de restituição administrativa, por violação ao art. 100 da CRFB, nos termos dos Temas n. 831 e n. 1262 do E. STF; que o Estado já deu cumprimento à obrigação de fazer, antes mesmo de ter sido proferida a sentença, por meio da edição do Decreto Estadual nº. 48.145/2022, sendo necessária a aplicação da benesse do artigo 90 parágrafo 4º do CPC. Réplica Às fls. 242/244. Parecer do MP às fls. 259/262, opinando pela procedência dos pedidos para determinar a aplicação da alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, condenando o réu a devolver todos os valores indevidamente cobrados. É O BREVE RELATÓRIO. Com relação à essencialidade da energia elétrica, a matéria já se encontra pacificada em razão do Tema 745, de efeito vinculante, e não possui grande complexidade. O Tribunal Pleno e o Órgão Especial da nossa Corte Estadual já proferiram decisões no sentido da inaplicabilidade da alíquota de 25%, com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 14, VI, 2, e VIII, 7, do Decreto nº 27.427/2000 e, ainda, da aplicabilidade da alíquota genérica de 18%, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, §12º, da Constituição Estadual. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 745, pela sistemática dos Recursos Repetitivos, fixou a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Em continuidade do julgamento, E. STF, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que o entendimento do Tema nº 745 produz efeitos: a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021 . Portanto, com base no exposto e considerando as particularidades do caso em análise, deve ser adotada a alíquota genérica do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, em razão da essencialidade dos referidos bens e serviços, resguardada a modulação dos efeitos, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 2017, ou seja, anteriormente ao marco temporal de 05/02/2021. No que se refere ao adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, importa salientar, por oportuno, que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que é constitucional a cobrança referente ao fundo em questão, conforme julgamento proferido na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.017.00058. Acerca da atualização monetária e dos juros de mora, estes devem ser aplicados de acordo com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 870.947, com força vinculante, in verbis: (...)1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1ºF da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Nessa esteira, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp. nº 1.205.946/SP, quando da análise do Tema nº 905 que: 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica prefixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41- A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. Assim, por tratar-se de repetição de indébito de natureza jurídico-tributária o caso exige aplicação da taxa SELIC como critério único de correção e juros moratórios, nos termos do artigo 173, I do Código Tributário Estadual. Quanto ao pedido do ERJ, O §4º do art. 90 do CPC prevê que: Art. 90. (...) § 4º Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade. Como se vê, a redução dos honorários está vinculada ao reconhecimento de pedido, mas desde que haja, ao mesmo tempo, reconhecimento e pagamento do valor devido. A previsão legal contempla reforço a ideologia conciliatória prevista no §2º do art. 3º do CPC. Oferece-se como estímulo o desconto de honorários. Consoante o Enunciado nº 9 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF, Aplica-se o art. 90, § 4º, do CPC ao reconhecimento da procedência do pedido feito pela Fazenda Pública nas ações relativas às prestações de fazer e de não fazer . Em relação a obrigação de pagar, o reconhecimento do pedido está dissociado do imediato cumprimento, diante da vedação imposta do art. 100 da CF. Todavia, tal circunstância não constitui obstáculo para o Poder Público também se beneficiar do estímulo à conciliação previsto na lei. Nesse sentido: 0161930-58.2019.8.19.0001 - APELAÇÃO Des(a). JOSE ROBERTO PORTUGAL COMPASSO - Julgamento: 04/04/2024 - OITAVA CAMARA DE DIREITO PUBLICO APELAÇÃO CÍVEL. Ação obrigação de fazer - suspensão exigibilidade ICMS sobre energia elétrica em alíquota superior a 18%. Procedência pedido com condenação em honorários sucumbenciais nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015. Estado que recorre pela redução dos honorários à metade. Acolhimento. A norma do § 4ª, do artigo 90, do CPC, em ações movida em face da Fazenda Pública deve ser aplicada com especificidades. A Fazenda Pública não pode voluntariamente cumprir a obrigação pecuniária sem que, para tanto, haja a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor. Nesse contexto, reconhecida a procedência do pedido pela Fazenda Pública, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser reduzidos. Recurso a que se dá provimento. Assim, considerando o reconhecimento do pedido, acolhe-se o pedido de aplicação do §4º do art. 90 do CPC. Pelo exposto: JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer o cabimento da alíquota genérica incidente sobre os serviços de energia elétrica, no caso, 18% até a edição da Lei nº.10.253/23, a qual alterou o inciso I do art. 14 da Lei n. 2.657/96 a atualmente 20% como a alíquota genérica do ICMS, acrescido do adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza, enquanto este perdurar. Consequentemente, condeno o Estado a restituir os valores que foram comprovadamente pagos, de ICMS acima da alíquota genérica _ mantido o adicional de ICMS referente a FECP como devido, fora da repetição _ limitado ao quinquênio imediatamente anterior à propositura da demanda, aplicando a SELIC como critério único de correção e juros moratórios, nos termos do artigo 173, I do Código Tributário Estadual a partir de cada data de pagamento. Em consequência, JULGO EXTINTO o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC. Condeno o Estado ao pagamento das despesas, bem como a honorários advocatícios fixados no mínimo previsto nos incisos do artigo 85, §3º do CPC, segundo cálculo aritmético futuro (liquidação do julgado), na metade, dado o posto §4º, II do mesmo dispositivo. Intimem-se as partes. Se houver embargos de declaração, certifique sobre tempestividade e, em seguida, intime-se a parte adversa e, decorrido o prazo, independentemente de manifestação, certificado, volte concluso para apreciação. Havendo recurso de apelação contra o presente julgado, certifique-se nos autos quanto à tempestividade e preparo. Intime-se o apelado para apresentar contrarrazões na forma do art. 1.010, §1°, CPC. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação deste e, devidamente certificado nos autos, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça na forma do art. 1.010, §3°, CPC. Caso nas contrarrazões haja pedido de reforma de decisão que não pode ser objeto de agravo de instrumento, proceda-se na forma do art. 1.009, § 2° do CPC.