0038112-61.2022.8.19.0002

Intimação

TJRJ · Comarca de Niterói- Central da Divida Ativa · Sentença

Trata-se de mandado de segurança impetrado por PL Telemarketing e Cobrança Eireli em face da Secretária de Fazenda do Município de Niterói e do Presidente do Conselho de Contribuintes do Município de Niterói, com pedido liminar, no qual pretende a anulação de decisões administrativas que mantiveram autos de infração e notificações de exclusão do regime do Simples Nacional, bem como o reconhecimento da não incidência de ISS sobre atividades que sustenta serem meras atividades-meio de sua operação. Afirma a impetrante que exerce atividades de teleatendimento, cobranças e informações cadastrais, sendo optante do Simples Nacional desde julho de 2007. Alega que deixou de recolher o ISS com fundamento em entendimento do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 883.254/MG, segundo o qual não incidiria o imposto sobre serviços qualificados como atividades-meio para a atividade-fim de telecomunicações. Sustenta também que a exclusão promovida pela Notificação nº 9817 foi indevida, porque a falta de apresentação de Livro Caixa e de outros documentos contábeis decorreu de má organização administrativa e de perda documental em enchente, aduzindo que a movimentação financeira poderia ser aferida por meio das notas fiscais eletrônicas emitidas no sistema municipal. Quanto às Notificações nº 9821 e 9822, assevera que não houve formação de grupo econômico irregular com a sociedade WA3 Telemarketing e Cobrança Ltda., sustentando que o funcionamento no mesmo endereço decorria do fato de as empresas serem de familiares e serem atendidas pelo mesmo contador, além de argumentar que eventual excesso de faturamento teria sido mínimo e que, com a elevação do teto legal do Simples Nacional, não haveria causa para exclusão em 2018. Sustenta que, na esfera administrativa, foram mantidos o Auto de Infração nº 53759, no valor total de R$ 578.920,70, referente à falta de recolhimento de ISS no período de janeiro de 2013 a dezembro de 2016 [ID000028], e o Auto de Infração nº 53761, no valor total de R$ 234.560,61, relativo à falta de recolhimento de ISS no período de janeiro a outubro de 2017. Afirma, ainda, que foram mantidas as Notificações nº 9817, 9821 e 9822, que a excluíram do Simples Nacional, respectivamente, quanto aos exercícios de 2014 a 2016, 2017 e 2018. Ao final , requereu a medida liminar, com a suspensão dos efeitos das decisões administrativas que a excluíram do Simples Nacional e a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados pelos Autos de Infração nº 53759 e 53761, com determinação para que a autoridade impetrada se abstivesse de adotar medidas de cobrança, inclusive inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execução fiscal, além de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Impugnação pelo Município de Niterói, às fls.356/369, sustentando a inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental, afirmando que a própria narrativa da impetrante evidenciaria o cometimento das irregularidades fiscais que ensejaram os atos impugnados. No mérito, defendeu a legalidade das exclusões do Simples Nacional e dos lançamentos tributários, aduzindo que a ação fiscal constatou a formação de grupo econômico de fato entre PL Telemarketing e Cobrança Eireli e WA3 Telemarketing e Cobrança Ltda., diante da identidade de objeto social, quadro societário, estrutura física e compartilhamento de empregados, o que caracterizaria típica hipótese de elisão ilícita e autorizaria a soma das receitas para fins de verificação do limite legal do regime simplificado . Alegou, ainda, que a exclusão não se baseou apenas na extrapolação do limite de faturamento, mas também no descumprimento de obrigações acessórias essenciais, especialmente a ausência de escrituração de Livro Caixa e a não apresentação de extratos bancários e demais documentos aptos à apuração da movimentação financeira da empresa, circunstâncias apuradas na ação fiscal e confirmadas nos processos administrativos correspondentes . Quanto aos autos de infração, asseverou a incidência do ISS sobre os serviços prestados pela impetrante, afirmando que eles se enquadram no subitem 17.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e que o precedente do Superior Tribunal de Justiça invocado na inicial seria inaplicável ao caso concreto, por tratar de situação diversa, relativa a concessionária de telecomunicações, além de não possuir efeito vinculante. Ao final, pugnou pela improcedência do pedido e pela denegação da segurança. Decisão indeferindo a medida liminar às fls.761. Manifestação do Ministério Público, às fls. 773, no sentido de inexistir interesse no feito. É o relatório. Passo a decidir. Trata-se de mandado de segurança em que se objetiva desconstituir as decisões administrativas que mantiveram as notificações de exclusão do Simples Nacional e os autos de infração correlatos, sustentando, em síntese, a inexistência de grupo econômico irregular, a possibilidade de aferição do faturamento por outros meios e a não incidência de ISS sobre as atividades por ela exercidas. A controvérsia central consiste em verificar a legalidade dos atos administrativos que determinaram a exclusão da impetrante do Simples Nacional e, por consequência, mantiveram os lançamentos de ISS decorrentes dessa desconstituição. A solução da lide exige aferir, de um lado, se a Administração Fazendária demonstrou, de forma suficiente, a ocorrência das hipóteses legais de exclusão de ofício e, de outro, se os fundamentos invocados pela impetrante são aptos a infirmar a presunção de legitimidade dos atos administrativos impugnados. O acervo probatório demonstra que os atos administrativos impugnados foram precedidos de regular procedimento fiscal, no qual se apurou, de forma detalhada, tanto a ausência de escrituração do Livro Caixa e de apresentação de documentos indispensáveis à apuração da movimentação financeira da empresa quanto a existência de comunhão estrutural, operacional e societária entre a impetrante e a sociedade WA3 Telemarketing e Cobrança Ltda, com superação do limite legal de receita bruta para permanência no regime favorecido. No tocante à exclusão fundada na ausência de escrituração contábil mínima e na não exibição de documentos, os autos administrativos evidenciam que, no curso da fiscalização, a impetrante foi intimada a apresentar Livro Caixa, registros contábeis e extratos bancários, tendo, contudo, declarado expressamente que não possuía os livros contábeis solicitados. O relatório administrativo registrou, ainda, o cumprimento apenas parcial da intimação fiscal, circunstância que ensejou a lavratura de auto regulamentar e prosseguimento da apuração. Tal quadro amolda-se precisamente às hipóteses previstas no art. 26, caput e § 2º, e no art. 29, incisos II e VIII, da Lei Complementar nº 123/2006, que impõem à microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional o dever de manter Livro Caixa com a escrituração da movimentação financeira e bancária, bem como autorizam a exclusão de ofício quando houver embaraço à fiscalização ou impossibilidade de identificação da movimentação financeira, inclusive bancária. A alegação da impetrante de que os documentos teriam sido perdidos por má organização ou em razão de enchente não afasta a incidência da norma de regência. Nos termos do art. 136 do Código Tributário Nacional, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou da efetividade dos efeitos do ato. A mesma orientação consta do art. 84 da Resolução CGSN nº 94/2011, segundo o qual constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe em inobservância das normas do Simples Nacional. Assim, ainda que se admita a narrativa de perda documental, ela não descaracteriza a infração nem exime o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias que condicionam a permanência no regime diferenciado. Também não procede a afirmação de que a Administração poderia apurar toda a movimentação da empresa apenas a partir das notas fiscais emitidas no sistema municipal. A legislação de regência exige a manutenção de documentação própria e apta a demonstrar a movimentação financeira integral da empresa. O art. 104 do Código Tributário Municipal, lei nº 2597, de 30/09/2008, mencionado no parecer administrativo, estabelece a obrigação do contribuinte de exibir livros contábeis, fiscais e comerciais e prestar esclarecimentos à fiscalização. De igual modo, o art. 61, inciso I, da Resolução CGSN nº 94/2011 reforça a obrigatoriedade do Livro Caixa com escrituração de toda a movimentação financeira e bancária. As notas fiscais eletrônicas, embora relevantes, não substituem a escrituração obrigatória nem suprem, por si sós, a necessidade de comprovação global da movimentação financeira do contribuinte, inclusive no tocante à conciliação bancária, despesas, ingressos e demais fatos contábeis. Quanto à tese de que a exigência de extratos bancários seria indevida, a prova documental também não favorece a impetrante. O processo administrativo consignou que os extratos bancários eram documentos essenciais à verificação da escrita contábil e que a própria normatização municipal permite a requisição dessas informações no âmbito de procedimento fiscal regularmente instaurado, preservado o sigilo fiscal, conforme o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e o Decreto municipal nº 12.616/2017 . Nessa linha, não se constata qualquer ilegalidade na exigência fiscal, mas sim regular exercício do poder de fiscalização tributária. No que diz respeito à exclusão fundada na superação do limite de receita bruta mediante reconhecimento de grupo econômico de fato, os elementos constantes dos autos administrativos também se mostram consistentes e suficientes. O parecer fazendário e o voto vencedor no Conselho de Contribuintes registraram que a impetrante e a WA3 Telemarketing e Cobrança Ltda possuíam o mesmo objeto social, o mesmo quadro societário e utilizavam a mesma estrutura física de postos de atendimento telefônico, além de compartilharem empregados e operarem sem autonomia patrimonial e operacional . Consta, ainda, que o endereço formal da WA3 correspondia, na prática, ao endereço do contador, servindo apenas como ponto de referência, enquanto as atividades eram desenvolvidas com utilização da estrutura operacional da própria impetrante. Tal quadro probatório é juridicamente relevante à luz do art. 3º, § 4º, inciso III, da Lei Complementar nº 123/2006, que veda o tratamento favorecido à pessoa jurídica cujo capital participe pessoa física sócia de outra empresa também submetida ao regime diferenciado, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite legal. Além disso, o art. 29, inciso I, do mesmo diploma autoriza a exclusão de ofício quando verificada falta de comunicação de exclusão obrigatória, e o art. 30, inciso IV, § 1º, inciso IV, alínea b, impõe ao contribuinte o dever de comunicar a exclusão quando ultrapassado o limite legal de receita. O parecer administrativo foi explícito ao consignar que, no exercício de 2016, o somatório das receitas da impetrante com as da WA3 ultrapassou, em percentual inferior a 20%, o limite então vigente, produzindo exclusão no exercício seguinte, isto é, 2017. A impetrante sustenta que o compartilhamento de endereço e de profissional de contabilidade, por si só, não caracterizaria grupo econômico irregular. A assertiva, em abstrato, é correta, mas não corresponde ao que se apurou nos autos. A Administração não se limitou a apontar coincidência de endereço ou de contador; identificou, além disso, identidade de objeto social, coincidência de quadro societário, ausência de autonomia operacional, utilização da mesma estrutura de atendimento e compartilhamento de empregados, concluindo que as sociedades somente se mostravam apartadas formalmente para fins de separação de receitas . Portanto, o contexto fático descrito ultrapassa em muito a mera afinidade empresarial ou a simples proximidade estrutural. A valoração da prova documental constante dos autos administrativos revela, assim, coerência interna entre os fatos apurados e a conclusão administrativa. O procedimento fiscal foi formalizado, houve intimações, manifestações da contribuinte, julgamento em primeira instância, recursos voluntários e decisões colegiadas unânimes no Conselho de Contribuintes, tudo documentado nos respectivos processos administrativos. No caso, os documentos administrativos possuem força probatória idônea e não foram neutralizados por prova pré-constituída em sentido contrário apresentada pela impetrante. Aliás, a própria via eleita impõe especial rigor à demonstração do direito invocado. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009. A petição inicial limita-se, em larga medida, a contrapor interpretação jurídica própria às conclusões administrativas, sem apresentar documentação apta a infirmar, de plano, as premissas fáticas adotadas pela fiscalização. Não há, por exemplo, prova técnica autônoma demonstrando a efetiva independência operacional entre as empresas, nem documentação contábil idônea suprindo a escrituração faltante ou comprovando a regular manutenção do Livro Caixa e da documentação bancária exigida. Em tal cenário, a pretensão mandamental não se sustenta. Ademais, a impetração veicula pretensão ampla de desconstituição de atos administrativos tributários complexos, fundada em cenário fático controvertido e dependente de exame aprofundado de estrutura societária, autonomia operacional, composição de receitas e regularidade contábil. Nessas circunstâncias, o ônus probatório da parte autora, conforme art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, não foi satisfatoriamente cumprido, pois não houve demonstração bastante dos fatos constitutivos do direito alegado. Ao contrário, os documentos dos processos administrativos reforçam a legitimidade dos atos impugnados. Por fim, a circunstância de a empresa ter posteriormente enfrentado consequências cadastrais ou dificuldades operacionais não interfere na análise da legalidade originária dos atos administrativos questionados. O controle jurisdicional, nesta sede, recai sobre a conformidade dos atos praticados com a legislação aplicável e com a prova existente nos autos, não se prestando a substituir a disciplina legal do regime tributário nem a dispensar o contribuinte do cumprimento das obrigações principais e acessórias que condicionam a fruição do tratamento favorecido. Desta feita, tendo em vista a ausência do direito líquido e certo da impetrante, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, para DENEGAR A SEGURANÇA, EXTINGUINDO O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 1º e seguintes da Lei nº 12.016/2009. Condeno a impetrante ao pagamento das custas judiciais. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos