0035541-03.2014.8.11.0041

Intimação

TJMT · Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo · Acórdão

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Número Único: 0035541-03.2014.8.11.0041 Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) Assunto: [Exclusão - ICMS, Energia Elétrica] Relator: Des(a). JONES GATTASS DIAS Turma Julgadora: [DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO] Parte(s): [SIDNEY FARINA - SISTEMA VIP DE ENSINO MEDIO E PRE VESTIBULAR - EPP - CNPJ: 08.227.994/0001-95 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), FLAVIO RAMOS DE ALMEIDA - CPF: 208.500.501-20 (ADVOGADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E, EM REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. JONES GATTASS DIAS. E M E N T A Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. TEMA REPETITIVO N. 986 DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA ANTES DE 27.3.2017. EXCLUSÃO PRESERVADA ATÉ 28.5.2024. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado contra sentença concessiva de segurança que afastou a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, com retorno dos autos para eventual juízo de retratação em razão da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 986. A liminar foi deferida em 20.8.2014 e posteriormente confirmada por sentença em 13.2.2015. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a TUSD, quando suportada diretamente pelo consumidor final, integra a base de cálculo do ICMS à luz da tese firmada no Tema Repetitivo n. 986 do STJ; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos do precedente preserva, e até quando, a situação da impetrante beneficiada por tutela provisória concedida antes de 27.3.2017. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tema Repetitivo n. 986 do STJ estabelece que a TUST e a TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargos suportados diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, “a”, da Lei Complementar n. 87/1996. 4. A modulação dos efeitos do precedente preserva os consumidores beneficiados, até 27.3.2017, por tutela provisória que autorizou o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST ou da TUSD na base de cálculo, desde que a decisão judicial permanecesse juridicamente eficaz. 5. A tutela provisória concedida à impetrante em 20.8.2014, posteriormente confirmada por sentença, enquadra-se na ressalva fixada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6. A proteção decorrente da modulação subsiste somente até 28.5.2024, dia anterior à publicação do acórdão do Tema Repetitivo n. 986, ocorrida em 29.5.2024. 7. A partir de 29.5.2024, a TUSD e, quando incidente, a TUST, integram a base de cálculo do ICMS quando suportadas diretamente pelo consumidor final. 8. A sentença concessiva de mandado de segurança sujeita-se ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009, devendo ser parcialmente retificada para adequação ao precedente vinculante superveniente e à respectiva modulação de efeitos. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente retificada em reexame necessário. Tese de julgamento: “1. A tutela provisória concedida até 27.3.2017 para excluir a TUSD ou a TUST da base de cálculo do ICMS preserva seus efeitos, quando mantida juridicamente eficaz, até 28.5.2024. 3. A partir de 29.5.2024, aplica-se a tese firmada no Tema Repetitivo n. 986 do STJ, com a inclusão da TUSD e, quando incidente, da TUST na base de cálculo do ICMS.” Dispositivos relevantes citados: ADCT, art. 34, § 9º; CPC, art. 1.030, II; Lei Complementar n. 87/1996, art. 13, § 1º, II, “a”; Lei n. 12.016/2009, art. 14, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, Tema Repetitivo n. 986, j. 13.3.2024, DJe 29.5.2024). R E L A T Ó R I O Egrégia Câmara: Juízo de retratação de Apelação Cível e Remessa Necessária, em decorrência da determinação da Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, que devolveu os autos a esta Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo para eventual adequação do acórdão anteriormente proferido à orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 986. (Ids 329001881 e 331363866) O mandado de segurança foi impetrado contra ato atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, objetivando afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD cobrada na fatura da Unidade Consumidora n. 7675453. A impetrante sustentou, em síntese, que o fato gerador do ICMS incidente sobre energia elétrica somente ocorre com a efetiva circulação jurídica da mercadoria e seu consumo, de modo que os valores cobrados pela utilização do sistema de distribuição não representam operação mercantil nem poderiam compor a base de cálculo do tributo. A medida liminar foi deferida em 20.8.2014 para afastar a incidência do ICMS sobre a TUSD relativamente à Unidade Consumidora n. 7675453. (Id 117220999, pp 1-3) Em 13.2.2015, o juízo de primeiro grau concedeu a segurança e confirmou a medida liminar, declarando ilegal a inclusão do valor da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a Unidade Consumidora n. 7675453. (Ids 117232963-117232966) Nas razões recursais, o Estado sustenta que a sentença deve ser reformada porque há previsão constitucional e infraconstitucional para que as tarifas integrantes do fornecimento de energia elétrica componham a base de cálculo do ICMS. Invoca o art. 34, § 9º, do ADCT, a Lei Complementar n. 87/1996, o Convênio ICMS n. 66/1988 e a legislação estadual pertinente, defendendo que o preço da operação final engloba todas as etapas necessárias ao fornecimento da energia ao consumidor. Argumenta, ainda, que não é juridicamente possível fracionar, para fins tributários, as etapas de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, pois constituem fases indissociáveis de uma única operação de fornecimento. Afirma que os precedentes utilizados pelo juízo de origem tratariam de situações distintas, como o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte ou a demanda de potência contratada, e que a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça não se aplicaria à controvérsia. Sustenta também que a manutenção da sentença produziria relevante impacto na arrecadação estadual e, ao final, requer o provimento da apelação para reformar a sentença e denegar a segurança. Em contrarrazões, a parte recorrida requer a manutenção integral da sentença. (Id 117232976) No julgamento realizado em 13.2.2017, a Terceira Câmara Cível, por unanimidade, negou provimento à apelação do Estado de Mato Grosso e ratificou a sentença submetida ao reexame necessário, mantendo o entendimento de que a TUSD não integrava a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. (Id 117232989) O Estado interpôs Recurso Especial e Extraordinário. Em razão da afetação da controvérsia ao rito dos recursos repetitivos, o processo permaneceu sobrestado aguardando o julgamento do Tema n. 986 do Superior Tribunal de Justiça. (Ids 117234968 e 121861455) Superada a causa de suspensão, certificou-se, em 24.11.2025, o dessobrestamento do processo em razão do trânsito em julgado do Tema n. 986. Em 2.12.2025, a Vice-Presidência determinou a devolução dos autos ao órgão fracionário para eventual juízo de retratação, por considerar que o acórdão anteriormente proferido se encontra em aparente desconformidade com a orientação vinculante estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça. (Ids 329001881 e 331363866) É o relatório. Inclua-se em pauta. V O T O R E L A T O R Egrégia Câmara: Os autos retornam a esta Câmara para eventual juízo de retratação, em razão da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 986, conforme determinação da Vice-Presidência fundada no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil. (Id 331363866) Impõe-se, inicialmente, o exame do recurso voluntário interposto pelo Estado e, na sequência, à análise da sentença em reexame necessário. DO RECURSO DE APELAÇÃO Conheço do recurso, uma vez que foi interposto tempestivamente por parte legítima e constitui instrumento processual adequado à consecução da finalidade pretendida. O Estado pretende a reforma integral da sentença que concedeu a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD relativa à Unidade Consumidora n. 7675453. Sustenta que a inclusão da tarifa na base de cálculo do imposto encontra respaldo no art. 34, § 9º, do ADCT, na Lei Complementar n. 87/1996, no Convênio ICMS n. 66/1988 e no Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso. Afirma, ainda, que a impetrante não demonstrou violação a direito líquido e certo, pois a energia elétrica constitui operação econômica única, desde sua geração até a entrega ao consumidor final, não sendo possível segmentar, para fins tributários, as etapas de transmissão e distribuição. Defende que a base de cálculo do ICMS corresponde ao preço praticado na operação final e que os precedentes utilizados na sentença tratam de situações distintas, especialmente o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e a demanda de potência contratada. Sustenta, por fim, que a manutenção da sentença ocasionaria expressivo impacto financeiro à arrecadação estadual e requer a denegação integral da segurança. O recurso merece parcial provimento. A controvérsia relativa à inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS foi definitivamente solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 986. Na ocasião, a Primeira Seção firmou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” A orientação vinculante acolhe, em essência, a principal tese recursal do Estado. A incidência não decorre da consideração da transmissão ou da distribuição como fatos geradores autônomos do ICMS. O fundamento reside na circunstância de que os respectivos encargos, quando incluídos na fatura e suportados pelo consumidor final, compõem o valor econômico da operação de fornecimento da energia efetivamente consumida. Nos termos do art. 13, § 1º, II, “a”, da Lei Complementar n. 87/1996, integram a base de cálculo do imposto as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas em razão da operação. As etapas de geração, transmissão e distribuição constituem fases funcionalmente interdependentes do fornecimento de energia elétrica, pois a energia produzida somente chega ao consumidor final mediante utilização das redes de transmissão e distribuição. Por isso, o Superior Tribunal de Justiça afastou a possibilidade de fracionamento artificial dessas etapas para excluir da base de cálculo os encargos de TUSD ou TUST transferidos ao consumidor. Também assiste razão ao Estado ao sustentar que os precedentes relativos ao mero deslocamento de mercadorias ou à demanda de potência não resolvem a presente controvérsia. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, hipótese que não se confunde com a definição das parcelas que compõem o valor da operação final de fornecimento de energia elétrica. Do mesmo modo, a Súmula 391 estabelece que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”, tratando da distinção entre potência contratada e efetivamente utilizada, e não da integração dos custos de distribuição ao valor da operação tributável. Assim, à luz da orientação atualmente vinculante, não subsiste o fundamento jurídico adotado na sentença de que a TUSD estaria, por sua própria natureza, excluída da base de cálculo do ICMS. Essa conclusão, entretanto, não conduz à denegação integral da segurança. O Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos do Tema 986 para preservar os consumidores que, até 27.3.2017, estavam amparados por decisão judicial favorável que lhes permitisse recolher o ICMS sem a inclusão da TUSD ou da TUST, desde que o provimento não estivesse condicionado a depósito e permanecesse eficaz. No caso concreto, a impetrante obteve, em 20.8.2014, liminar que afastou a incidência do ICMS sobre a TUSD relativamente à Unidade Consumidora n. 7675453. (Id 117220999, pp 1-3) Posteriormente, em 13.2.2015, a sentença concedeu a segurança e confirmou o provimento liminar. (Ids 117232963-117232966) A impetrante encontrava-se, portanto, amparada por decisão judicial favorável muito antes do marco de 27.3.2017. É nesse limite que permanece demonstrado o direito líquido e certo invocado na ação mandamental. Após a definição do Tema 986, não se pode mais reconhecer direito à exclusão permanente da TUSD da base de cálculo do ICMS. Todavia, o próprio precedente obrigatório preservou, por razões de segurança jurídica e proteção da confiança, os efeitos das decisões judiciais anteriores durante o período objeto da modulação. Consequentemente, a exclusão da TUSD deve permanecer válida até 28.5.2024, dia anterior à publicação do acórdão paradigma. A partir de 29.5.2024, passa a incidir integralmente a tese firmada no Tema 986, tornando legítima a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS. O argumento relativo ao impacto financeiro da decisão sobre a arrecadação estadual não conduz a conclusão diversa. Consequências econômicas gerais, embora relevantes sob a perspectiva administrativa, não afastam a aplicação da legislação tributária nem da tese vinculante e da modulação estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça. Dessa forma, o recurso merece parcial provimento apenas para limitar temporalmente os efeitos da segurança concedida. DO REEXAME NECESSÁRIO A sentença concessiva de mandado de segurança está sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009, impondo-se, assim, a revisão integral do pronunciamento judicial. A ação foi impetrada contra ato atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso. A autoridade indicada possui atribuição relacionada à administração, fiscalização e exigência do ICMS estadual e capacidade funcional para cumprir a ordem destinada a impedir a cobrança tributária questionada. Não há, por isso, fundamento para reconhecer ilegitimidade da autoridade coatora. Quanto ao mérito, a sentença concedeu a segurança com fundamento na impossibilidade de inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS. Esse fundamento não pode mais subsistir integralmente diante da orientação superveniente firmada no Tema Repetitivo n. 986. A alteração jurisprudencial qualificada deve ser considerada no julgamento, nos termos dos arts. 493 e 927, III, do Código de Processo Civil, especialmente porque os autos retornaram a esta Câmara justamente para eventual adequação do acórdão anteriormente proferido. Todavia, a sentença deve ser preservada no período alcançado pela modulação. A liminar foi concedida em 20.8.2014 e confirmada pela sentença em 13.2.2015, circunstância que enquadra a impetrante entre os consumidores protegidos pela ressalva temporal estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça. Em reexame necessário, portanto, a sentença deve ser reformada parcialmente apenas para limitar os efeitos da segurança até 28.5.2024. A partir de 29.5.2024, fica reconhecida a legitimidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a Unidade Consumidora n. 7675453. Permanece igualmente correta a ausência de condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e da Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça. DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO O acórdão anteriormente proferido manteve integralmente a sentença, assentando que a TUSD não integrava a base de cálculo do ICMS. Essa conclusão não se harmoniza integralmente com a orientação posteriormente firmada no Tema Repetitivo n. 986. Impõe-se, por isso, exercer juízo positivo de retratação, sem afastar, contudo, a proteção temporal assegurada à impetrante pela própria modulação do precedente. Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Estado de Mato Grosso e, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMO PARCIALMENTE a sentença, para limitar os efeitos da segurança ao período compreendido entre a concessão da liminar, em 20.8.2014, e 28.5.2024, relativamente à Unidade Consumidora n. 7675453, reconhecendo, a partir de 29.5.2024, a legitimidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD na base de cálculo do ICMS. Mantenho os demais termos da sentença. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 08/09/2026