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TST · 1ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D à O 1ª Turma GMHCS/dprv I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. 1. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do segundo reclamado - ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, em razão da omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizada a culpa in vigilando, com base na premissa de que "o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova". 2. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o reexame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 22000-53.2011.5.21.0016, em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e são Recorrido(s) JOSÉ DERQUIAN TAVARES e MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária aos tomadores dos serviços, em razão da omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizada a culpa in vigilando, com base na premissa de que "o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova" (fls.253/270 complementado às fls.305/308). Em face do acórdão da Turma, o ente público interpôs recurso extraordinário (fls.310/325). O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls.364/365). Esta Primeira Turma manteve o acórdão deste Colegiado quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, por considerar que não havia retratação a ser feita (fls.372/377). O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls.385/386). É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma (fls.254/270): "O e. Tribunal Regional da 21ª Região, por meio do acórdão das fls. 158-70, negou provimento ao recurso ordinário do reclamado, mantendo a responsabilidade subsidiária que lhe fora atribuída em primeiro grau. Consta do acórdão regional (fls. 158-70), verbis: (...) Na minuta, o agravante repisa as alegações trazidas na revista e alega não ser subsidiariamente responsável pelo adimplemento dos créditos trabalhistas deferidos na presente demanda. Renova a alegação de ofensa aos arts. 71, §§ 1º e 116, da Lei nº 8.666/93, 5º, II e LV, 37, caput, II e §§ 2º e 6º, 102, § 2º, da Carta Magna, 267, VI, e 333, I, do CPC e contrariedade à Súmula 331, IV, do TST. Assevera que, "por se tratar de suposta responsabilidade por omissão, descabe cogitar quanto à incidência da responsabilidade civil objetiva, prevista pelo art. 37, §6°, da CF/88, mas, sim, da responsabilidade civil subjetiva - que demanda a comprovação de qualquer das modalidades de culpa ou do dolo -, segundo a pacífica jurisprudência do STF". Não prosperam as alegações. A respeito da intermediação de mão de obra, também denominada terceirização, ante a ausência de lei específica e visando compatibilizar a realidade crescente da intermediação de mão de obra nas relações de trabalho com as normas trabalhistas, o TST editou, nos idos de 1986, a Súmula n. 256, vedando a terceirização, salvo nos casos de trabalho temporário dos serviços de vigilância, em consonância com expressa previsão da Lei n. 7.102/83; posteriormente, em 1993, editou a Súmula n. 331, admitindo a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação e também de serviços especializados nas atividades-meio do tomador no setor privado. O TST, todavia, ao editar a referida Súmula n. 331, reconheceu a responsabilidade pelo pagamento das verbas do trabalhador de quem se beneficiou da força de trabalho, com elogiável senso de justiça e resguardo da dignidade de milhares de trabalhadores que acodem ao Poder Judiciário Trabalhista. Quanto a este aspecto, há que se rememorar que os direitos trabalhistas não são mera pecúnia, mas direitos fundamentais cuja promoção e fiscalização incumbe ao Estado como razão de ser de sua existência. Além disso, pelo caráter alimentar e solidário, asseguram a vida digna de trabalhadores e suas famílias e, por todas essas razões e sua natureza, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada. No ano de 2000, o TST reviu o teor da Súmula n. 331 para admitir a possibilidade da terceirização com entes públicos (item IV), diante do fenômeno da terceirização de serviços no âmbito da Administração, firmando-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, desde que partícipe da relação processual e constante do título executivo judicial. A construção hermenêutica da Súmula n. 331 partiu do fato de os órgãos da Administração beneficiarem-se do labor de trabalhadores contratados por prestadores de serviço ligados a si por contrato administrativo. O fato social que passou a ser alvo de proteção jurídica foi a prestação de serviços do trabalhador para órgão público por interposta pessoa. Esse o fato, esse o olhar do julgador. A exegese construtiva da Súmula n. 331, IV, partiu da compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as normas e princípios do Direito do Trabalho e ambos os ramos sob os influxos dos princípios e normas do Direito Constitucional. A orientação maior da súmula era (é) o exame caso a caso e a verificação, em cada caso concreto, da observância dos princípios e normas trabalhistas, resguardo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa do trabalhador. Desde o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-RR-297.751/96 em 11-09-2000) pelo Pleno do TST - que deu novo teor à Súmula n. 331, item IV, para admitir a possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público - sempre se teve por constitucional, válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (com a redação da Lei n. 9.302/95) que foi consignado ao final do verbete. O que ocorria é que nos julgamentos de casos de terceirização no setor público, corriqueiramente se afastava a aplicação pura e fria do art. 71 da Lei n. 8.666/93 na análise de cada causa, por força da compatibilização de sistemas jurídicos (o administrativo e o trabalhista) distintos, preponderando a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas de quem prestou serviços a seu favor por intermédio de prestadora de serviço contratada. Na dinâmica da relação de trabalho que envolve ente público, quando se mesclam normas de Direito do Trabalho e de Direito Administrativo, a supremacia do interesse público acontece no próprio resguardo da via da legalidade, espaço em que se concretizam os direitos trabalhistas previstos na Constituição e CLT, complementados pelos princípios administrativos que com ele não confrontarem. Segundo a exegese da Súmula n. 331, item IV, o eixo fundamental da legislação trabalhista sempre permaneceu intocável. De outro giro, o fenômeno da terceirização foi sendo cada vez mais utilizado na esfera pública e massivamente chegavam processos nos juízos e tribunais trabalhistas invocando a responsabilidade do tomador dos serviços. Com eles, a manifestação defensiva de aplicação do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 como óbice à responsabilidade, discussão que finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal via ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, questionando a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 sob a tese de que o Poder Judiciário Trabalhista lhe negava validade na dicção da Súmula n. 331, item IV. Enquanto não julgada a referida ADC, inúmeras reclamações subiram ao STF com o argumento de afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF nos julgamentos que aplicavam a Súmula n. 331, IV, do TST em detrimento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Como mencionou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma das reclamações, o caso da responsabilidade subsidiária estava se tornando um "imbróglio" no STF, com acúmulo de reclamações idênticas nos gabinetes, pedidos de vista e a própria ADC sobre o tema, gerando a necessidade de definição, em nome da economia processual, o que se daria especialmente com a decisão da ADC n. 16. Como se sabe, a ADC n. 16 foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24-11-2010. A princípio, o Relator Ministro Cezar Peluso julgava o autor carecedor de ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial por não vislumbrar qualquer negativa de constitucionalidade ao disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 pela multicitada súmula. Mas o Ministro Marco Aurélio considerou presente o conflito, ao menos aparente, entre a CLT e a Lei de Licitações e a dicção da Súmula n. 331, IV, do TST, sobretudo ante a necessidade de se esclarecer de uma vez por todas o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da representatividade de adesão de inúmeros entes públicos à ADC, sedentos de uma resposta pacificadora. E aí, mesmo vencido o Relator na preliminar de não conhecimento, em proposição sustentada pelo Ministro Marco Aurélio e vista da Ministra Carmem Lúcia, o Pleno do STF adentrou no exame da matéria. No exame, a conclusão foi a procedência da ação direta de constitucionalidade, ficando a decisão assim ementada: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". Nos debates, a questão do aparente conflito entre o disposto na referida norma e o teor do verbete n. 331, IV, do TST foi, por fim, amplamente esclarecida pelos brilhantes Ministros. Nas palavras do Relator, Ministro Cezar Peluso: "... O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o art. 71, §1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação... (omissis) Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (omissis) Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor de ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que agora é impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!". E prosseguiram os debates sobre a possibilidade de responsabilidade da Administração, na qualidade de tomadora, pela satisfação de créditos trabalhistas. No ponto, a discussão aprofundou o tema da culpa do tomador, elo para a responsabilização. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski: "Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." E o Ministro Gilmar Mendes: "É bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração (omissis), mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. (omissis) Talvez aqui reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da Previdência Social e do FGTS." Por fim, concluindo, o Ministro Cezar Peluso: "Vossa Excelência (Ministra Cármen Lúcia) está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. (omissis) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da lei." Os excertos mencionados foram retirados da fundamentação do acórdão do processo ADC n. 16 STF, publicado em 09-09-2011. No tocante à afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), os debates deixam ver que os Ministros concluíram que efetivamente a antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST a contrariava, vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado e de forma automática, pronunciasse a responsabilidade subsidiária do sujeito público tomador pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado aos seus empregados em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Tratando-se de decisão de eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição), há que se observar a amplitude de seus termos. Assim, bem exposto o raciocínio da decisão, a responsabilidade subsidiária da Administração pode ser reconhecida com base nos fatos de cada causa, se presente a culpa in eligendo e in vigilando, e não automaticamente, pelo simples fato de ser tomadora de serviços de terceirização regular com base na antiga redação do item IV da Súmula n. 331 do TST. Necessário, pois, examinar-se nos fatos da causa a conduta da administração pública na contratação e fiscalização do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços. Para o deslinde da questão, torna-se imperativo elencar os deveres legais que levam à conduta perfeita do ente público tomador dos serviços na terceirização, cujo cumprimento o libera de culpa. Nos termos da própria Lei 8.666/93, o ente público tem o dever de demonstrar a prova da qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III, c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo em termos formais (art. 61); o cumprimento do contrato (arts. 67 e 68); hipóteses de inexecução (art. 77); e os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78). Dispõe expressamente o artigo 67 da referida lei que "a execução do contrato deverá ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado", que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". Os artigos mencionados impõem à Administração contratante o poder-dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, obviamente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas em relação aos trabalhadores que prestarem serviços como terceirizados seus (empregados do contratado). Os direitos trabalhistas dos terceirizados são obrigações do contrato administrativo. O contratado, prestador dos serviços, tem o dever legal, como todo empregador, de cumprir oportuna e integralmente com os créditos trabalhistas e obrigações sociais junto ao FGTS e à Previdência Social; o contratante, tomador dos serviços, tem o poder-dever de fiscalizar amplamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais pelo contratado junto a seus trabalhadores. Além de estar amparada na Lei 8666/93, que em inúmeros dispositivos fixa obrigações ao órgão contratante no sentido de cuidar, precaver-se, fiscalizar o contrato, a prerrogativa da administração pública de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa contratada também tem amparo nos princípios da moralidade e da eficiência. Na mesma linha, a exigir da Administração um padrão fiscalizatório, são as disposições contidas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, de caráter vinculativo a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Nos artigos 31 e seguintes, a IN 02/2008 versa sobre o acompanhamento e a fiscalização dos contratos de terceirização, determinando expressamente a exigência da comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês, verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual. b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato". E no art. 36 da referida instrução normativa consta que o pagamento dos serviços será feito mediante apresentação de nota fiscal ou fatura da prestadora com o comprovante de quitação de todas as obrigações sociais e trabalhistas do respectivo mês, sob pena de pagamento em juízo, sem prejuízo de sanções. Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Com efeito, restou consignado na decisão recorrida, dentre outros fundamentos, que: Deve ser ressaltado também, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova, conforme determina o caput do artigo 67 e § 1º da Lei 8.666/93 in verbis: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Portanto, trata-se da situação em que se configura a responsabilidade subsidiária do Estado, por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações impostas pela Lei nº 8.666/1993, nos moldes da Súmula 331, V, do TST, na qual, ademais, interpreta-se a Lei de licitações, segundo os fundamentos do Estado Democrático de Direito e os princípios constitucionais de proteção ao trabalhador, norteadores do Direito do Trabalho. Com efeito, cabia ao Estado a diligência devida no sentido de fiscalizar o contrato e se havia nele desvios de finalidade, também solicitar, à empresa contratada documentação relativa à comprovação do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, inclusive as contribuições sociais de seus empregados, no entanto, manteve-se inerte. Percebe-se, pois, que a litisconsorte recorrente detinha meios de acompanhar a realização das metas a serem alcançadas no convênio e se de fato havia o fim social destinado, mas não o fez, como não o está fazendo ora, despedindo, sem critérios, empregados e deixando pais de família sem emprego e sem condições de alimentarem seus filhos. Não é esse o Estado que quer. Acresço que o Supremo Tribunal Federal, em hipóteses como a dos autos, em que evidenciada a culpa in vigilando, tem mantido a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público tomador dos serviços (Rcl. 14.671/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 11.10.2012; Rcl. 14.419 MC/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJE 12.09.2012; Rcl. 14.346 MC/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 06.09.2012; Rcl. 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.204 MC/AM, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.941 MC/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 31.08.2012; e Rcl. 13.219, Relator Ministro Ayres Britto, DJE 14.03.2011). Nesse contexto, concluo que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em harmonia com o entendimento cristalizado no item V da Súmula 331 desta Casa, no sentido de que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", atraindo a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST. Nego provimento ao agravo de instrumento. Como se observa, esta Primeira Turma negou provimento ao de instrumento do segundo reclamado - ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, em razão da omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizada a culpa in vigilando, com base na premissa de que "o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova" (fl.269) . Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. Portanto, estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o exame do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o que consta do acórdão regional (fls.163/171): "(...) 2.2. O tema tratado na ação envolve os efeitos do convênio firmado entre o Estado do Rio Grande do Norte e o MEIOS. Noticia-se nos autos que há convênio firmado entre o Estado e a organização não governamental, fato destacado pelo litisconsorte em sua contestação, destacando-se que foi trazido aos autos cópia de comprovante de transferência de valores entre as partes demandadas (fls. 51/52), demonstrando-se inequívoca a vinculação entre si, e a dependência do MEIOS de recursos provenientes de convênios firmados com o Governo do Estado do RN. Vislumbra-se, portanto, a existência de convênio e, por meio dele, a terceirização de serviços, que é o 'fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação juslaboralista que lhe seria correspondente', nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, LTr, 5ª Edição, pág. 428). As novas modalidades das relações entre empresas não ficaram restritas a elas, seguindo para ter pertinência no terceiro setor. Daí que, em ambas as esferas, ocorreram alterações nas relações trabalhistas, entre elas as relativas ao destinatário direto da prestação de serviços. Na terceirização, o trabalhador no processo produtivo ou na atividade realizada pelo tomador de serviços sem que a ele sejam estendidos os laços justrabalhistas, que permanecem com a entidade interveniente. Forma-se uma relação trilateral em que o trabalhador, como prestador de serviços, realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que o contrata e é sua empregadora; e a empresa tomadora de serviços recebe a prestação de labor, sem ter a posição de empregadora. O reclamante afirmou, na inicial, ter celebrado contrato de trabalho com a reclamada, nos períodos ali apontados, para exercer a função de vigia. É incontroversa nos autos a realização de convênio pactuado pelos reclamados; tal instrumento, sobreleva a circunstância de, por meio dele, ter-se operado espécime de terceirização. Em razão da "questão social" causada pela suspensão do repasse pelo Estado e a conseqüente demissão dos trabalhadores contratados é que busquei debruçar-me melhor sobre o tema de forma a dirimir a questão de forma Justa, pautada na Justiça social. Primeiro se diga que há semelhanças e diferenças entre Convênio e Contrato administrativo. Esses instrumentos trazem em si três aspectos essenciais, todos relacionados aos interesses entre as partes: Primeiro, no convênio os interesses entre os partícipes são comuns e recíprocos, já no contrato os interesses não coincidem, ou seja, são opostos, na medida em que um quer a prestação e o outro almeja a contraprestação (valor), sendo esta a principal diferença. No convênio existe uma mútua colaboração, mas jamais se cogita de preço e remuneração, sendo que esta última é essencial para o contrato; e no convênio é possível que o partícipe se desvincule a qualquer tempo, sem qualquer sanção, o que não ocorre na contratação, que é uma obrigação do contratado, o qual poderá receber sérias sanções na hipótese de rescisão. Nessa altura, deve ser salientado que o Estado não tem o direito de usar seres humanos como peças descartáveis do sistema, cidadãos comuns cuja fonte de renda é só uma. Basta isso, para Estado se responsabilizar pelo objeto do contrato, ou talvez, sua "matéria prima", na expressão exata do termo, sim porque os ser humano não é um simples objeto que pode ser "suspenso" pelo Governante de expediente. Para melhor compreensão do assunto, acrescenta-se que em face o conteúdo do art. 116 a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93) aplica-se também aos convênios, verbis: Art. 116 - Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. § 1º - A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. § 2º - Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. § 3º - As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes: I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos, ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. § 4º - Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial, se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês. § 5º - As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste. § 6º - Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos. Abstraídas as críticas, a lei prevê a possibilidade de denunciação, rescisão ou extinção do convênio, mas e o dinheiro do repasse? Onde está? Pela Lei, obrigatoriamente, estar em caderneta de poupança (§ 4º do art. 116) e se está em caderneta de poupança deve ser destinado a pagar os trabalhadores que emprestaram sua força de trabalho em benefício do Estado. É notório pelos meios de comunicação do Estado que esse pessoal que - do dia para noite - perderam seus empregos e não receberam sequer as verbas rescisórias devem ser imediatamente ressarcidos. Ora, os convênios são firmados para atender interesses comuns do convenente e do concedente, interesses esses que durante a execução do plano de trabalho poderão demandar ajustes, de forma que o objeto previsto seja cumprido da maneira mais eficiente possível. Assim como ocorre nos contratos administrativos, muitas vezes situações imponderáveis ou não previsíveis se apresentam nos convênios, que, se não forem ajustados, poderão comprometer própria execução do objeto. Para tanto, muitas vezes se faz necessário a realização de acréscimos ou supressões ao inicialmente firmado. Repita-se, é de interesse de ambos os partícipes a busca pelo sucesso do convênio, Por isso que, em verdade, a responsabilidade do Estado é solidária e não só subsidiária porque esse pessoal existia em função e para execução de sua atividade fim que é o de bem estar social. Essa é uma discussão em que há verdadeira zona cinzenta. Contudo, atenho-me ao pedido. O fundamento básico da responsabilidade civil é o dano causado ao trabalhador e não adianta culpar "governos A ou B" porque o governante da vez é responsável político do Estado e portanto deve assumir a responsabilidade legal. O objeto contratual abrange prestação de serviços amplos e contínuos, o que desfigura a existência de empreitada, afastando qualquer alegação de ser a empresa tomadora dos serviços dona da obra - e consequente incidência do artigo 455 da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST. A analogia a terceirização não é leviana porque o cerne da terceirização é a utilização, por outra pessoa jurídica, que não é a empregadora, dos serviços prestados pelo trabalhador, existindo um vínculo entre os contratantes, ou convenentes para ser mais fiel. É preciso estar atento às novas modalidades da contratação de serviços, nas quais exsurge tal situação. Tenho me debatido se a intenção moralizadora do constituinte de 1988 em exigir concurso público para ingresso na administração pública tem sido utilizada para precarizar o emprego. È mais fácil empregar pessoas de forma transversa e derespeitosa a dignidade humana do que fazer valer a Carta Cidadã. Se fosse levar para o campo estritamente privado, a contratada Meios seria uma empresa de fachada para encobrir verdadeira relação de emprego. A dependência econômica, é a mais delicada das dependências, saliente-se. Assim, uma vez havida a inadimplência das obrigações trabalhistas, tornou inidônea a contratada, logo, o tomador, deve ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas. O dever de indenizar do ente público decorre, também, da previsão expressa no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que apregoa a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros; trata-se de responsabilidade objetiva que tem guarida no texto constitucional e está calcada no risco administrativo. Indubitável, portanto, a responsabilidade subsidiária do Estado pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a que foi condenado o MEIOS, em virtude do convênio firmado entre si e o Poder Público. Neste sentido, tem decidido o TST, conforme ementa de acórdão adiante transcrito, verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. APLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV/TST. Tendo o agravo de instrumento logrado demonstrar que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao apelo para melhor análise da argüição de divergência específica entre julgados. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. APLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV/TST. As contratações ocorridas diante de celebração de convênio podem ser regulares e eficazes à luz da Administração Pública, mas não atendem e não satisfazem às necessidades dos empregados prestadores de serviço e às exigências do Direito do Trabalho para proteção ao hipossuficiente, tampouco eliminam a possibilidade de culpa do Reclamado pela escolha de convenente (beneficiária dos recursos) inidôneo ou pela falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, acarretando a responsabilidade civil do concedente. Não se questiona a licitude do convênio, porém, inadimplindo o convenente as obrigações trabalhistas, deve responder o Reclamado pelos créditos pendentes dos trabalhadores que lhe serviram (Súmula 331, IV, TST). Recurso de revista conhecido e provido." (TST, RR 164740-52.2005.5.08.0001, 6ª Turma, Relator Ministro Maurício Godinho Delgado, DEJT 27/08/2010, site TST). Acresça-se a isso que, não houve mero inadimplemento por parte da reclamada principal, mas sim falta de cumprimento de obrigações trabalhistas estabelecidas em Lei, em detrimento de inúmeros trabalhadores, o que acabou por gerar diversas reclamações trabalhistas. Com efeito, a inclusão das verbas trabalhistas, no alcance da responsabilidade do tomador de serviço, decorre do fato de que a responsabilização não comporta distinção entre as verbas reconhecidas ao empregado, haja vista que ela tem por origem o convênio entre tomador e prestador de serviços e a inadimplência deste. Nessa perspectiva, a abrangência da responsabilidade do tomador dos serviços leva a que ele responda subsidiariamente por todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos da Súmula nº 331, item VI (acrescentado em maio de 2011), do C. TST. Tem-se, portanto, ante o inovador mecanismo da terceirização que modificou a relação direta de trabalho, introduzindo, nela, o destinatário dos serviços como pessoa distinta do empregador, o imperativo de carrear a responsabilidade àquele que obteve o proveito, e assim, conduzir à efetividade dos preceitos legais e constitucionais de proteção ao trabalhador. De mais a mais, o reconhecimento da responsabilidade do Estado como tomador de serviços, sem esforço, sobressai o respeito as normas constitucionais como o ápice, e nelas há o expresso prestígio do trabalho e da atividade privada, encimadas pela regra da função social do contrato, da qual decorre que todos os que se vinculam ao contrato estão igualmente vinculados aos seus efeitos e, portanto, às obrigações que dele surgem. Deve-se observar a distinção entre a responsabilidade pela prestação contratual resultante da licitação - e consequente assunção direta das obrigações pelo empregador - e a assunção pelo tomador, de forma subsidiária ou complementar, ou de reforço, das obrigações inadimplidas. Deve ser ressaltado também, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova, conforme determina o caput do artigo 67 e § 1º da Lei 8.666/93 in verbis: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Portanto, trata-se da situação em que se configura a responsabilidade subsidiária do Estado, por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações impostas pela Lei nº 8.666/1993, nos moldes da Súmula 331, V, do TST, na qual, ademais, interpreta-se a Lei de licitações, segundo os fundamentos do Estado Democrático de Direito e os princípios constitucionais de proteção ao trabalhador, norteadores do Direito do Trabalho. Com efeito, cabia ao Estado a diligência devida no sentido de fiscalizar o contrato e se havia nele desvios de finalidade, também solicitar, à empresa contratada documentação relativa à comprovação do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, inclusive as contribuições sociais de seus empregados, no entanto, manteve-se inerte. Percebe-se, pois, que a litisconsorte recorrente detinha meios de acompanhar a realização das metas a serem alcançadas no convênio e se de fato havia o fim social destinado, mas não o fez, como não o está fazendo ora, despedindo, sem critérios, empregados e deixando pais de família sem emprego e sem condições de alimentarem seus filhos. Não é esse o Estado que quer. Também, não há cogitar de qualquer violação ao disposto no art. 114, VI, da Constituição Federal, porquanto, a ofensa aos direitos trabalhistas dos reclamantes operou-se em face de relação empregatícia com a prestadora de serviços, sobre a qual a tomadora tinha, por força de disposições contratuais e legais, o dever de fiscalizar e coibir as infrações e inadimplementos contratuais, sob pena de responder pelas consequências decorrentes de sua omissão, afinal o Estado recorrente foi o maior beneficiário dos serviços prestados pelos trabalhadores espoliados em seus direitos. Ressalta-se, que o sistema jurídico deve ser compreendido como uma rede hierarquizada de normas e valores jurídicos, cuja função é dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito. E mais. O princípio da proteção do trabalhador e a teoria do risco fundamentam a aplicação da responsabilidade, no sentido de não deixar o empregado sem a contraprestação pela força de trabalho despendida. O Estado foi o beneficiário direto do serviço prestado, o que lhe atraiu a responsabilidade obrigacional como garantia patrimonial indireta, cujos efeitos exsurgem apenas quando, no processo, se constatar a inadimplência da empregadora; é o entendimento sobre a responsabilidade subsidiária. Inócua, nesse contexto, qualquer alegação de que não pode haver efeitos na relação trabalhista porque o reclamante não se submeteu a concurso, uma vez que não há reconhecimento da existência da relação de emprego com essa empresa, mas tão somente os efeitos obrigacionais estritamente pecuniários imputados ao tomador dos serviços, por inadimplemento das obrigações da prestadora de serviços quanto ao empregado que executou as tarefas resultantes do contrato de prestação de serviços. Nesse diapasão, a inexistência do vínculo de emprego e o fato do Estado ser o tomador dos serviços não são excludentes à responsabilidade subsidiária. O vínculo da terceirização existe por efeito do convênio de exclusiva prestação de serviços. Como ressaltado alhures, não houve mero inadimplemento por parte da reclamada principal, mas sim falta de cumprimento de obrigações trabalhistas estabelecidas em Lei, em detrimento dos trabalhadores, operando o descumprimento de direitos garantidos constitucionalmente. Com efeito, a inclusão das verbas trabalhistas, no alcance da responsabilidade do tomador de serviço, decorre do fato de que a responsabilização não comporta distinção entre as verbas reconhecidas ao empregado, haja vista que ela tem por origem o contrato entre tomador e prestador de serviços e a inadimplência deste. Nessa perspectiva, a abrangência da responsabilidade do tomador dos serviços leva a que ele responda subsidiariamente por todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos da Súmula n.º 331, item VI (acrescentado em maio de 2011), do C. TST. Ressalta-se por fim, que a qualidade de responsável subsidiária pelo débito trabalhista é abrangente de todas as obrigações que não foram adimplidas pelo empregador, pois não tem em vista a relação empregatícia, em si, mas o vínculo entre as empresas. A esse respeito, o TST editou o item VI de sua Súmula 331, que se transcreve: VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação. Assim não há que se falar em ilegitimidade passiva do Estado do Rio Grande do Norte Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte. No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária. Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Vejamos. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa. Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. No particular, consta do acórdão regional o seguinte (fl.169): "(...) Deve ser ressaltado também, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova, conforme determina o caput do artigo 67 e § 1º da Lei 8.666/93 in verbis: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Portanto, trata-se da situação em que se configura a responsabilidade subsidiária do Estado, por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações impostas pela Lei nº 8.666/1993, nos moldes da Súmula 331, V, do TST, na qual, ademais, interpreta-se a Lei de licitações, segundo os fundamentos do Estado Democrático de Direito e os princípios constitucionais de proteção ao trabalhador, norteadores do Direito do Trabalho. Com efeito, cabia ao Estado a diligência devida no sentido de fiscalizar o contrato e se havia nele desvios de finalidade, também solicitar, à empresa contratada documentação relativa à comprovação do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, inclusive as contribuições sociais de seus empregados, no entanto, manteve-se inerte. Percebe-se, pois, que a litisconsorte recorrente detinha meios de acompanhar a realização das metas a serem alcançadas no convênio e se de fato havia o fim social destinado, mas não o fez, como não o está fazendo ora, despedindo, sem critérios, empregados e deixando pais de família sem emprego e sem condições de alimentarem seus filhos. Não é esse o Estado que quer. (...)" No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo de instrumento, para examinar o recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 26 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) HUGO CARLOS SCHEUERMANN Ministro Relator
TST · 1ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D à O 1ª Turma GMHCS/dprv I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. 1. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do segundo reclamado - ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, em razão da omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizada a culpa in vigilando, com base na premissa de que "o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova". 2. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o reexame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 22000-53.2011.5.21.0016, em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e são Recorrido(s) JOSÉ DERQUIAN TAVARES e MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária aos tomadores dos serviços, em razão da omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizada a culpa in vigilando, com base na premissa de que "o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova" (fls.253/270 complementado às fls.305/308). Em face do acórdão da Turma, o ente público interpôs recurso extraordinário (fls.310/325). O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls.364/365). Esta Primeira Turma manteve o acórdão deste Colegiado quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, por considerar que não havia retratação a ser feita (fls.372/377). O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls.385/386). É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma (fls.254/270): "O e. Tribunal Regional da 21ª Região, por meio do acórdão das fls. 158-70, negou provimento ao recurso ordinário do reclamado, mantendo a responsabilidade subsidiária que lhe fora atribuída em primeiro grau. Consta do acórdão regional (fls. 158-70), verbis: (...) Na minuta, o agravante repisa as alegações trazidas na revista e alega não ser subsidiariamente responsável pelo adimplemento dos créditos trabalhistas deferidos na presente demanda. Renova a alegação de ofensa aos arts. 71, §§ 1º e 116, da Lei nº 8.666/93, 5º, II e LV, 37, caput, II e §§ 2º e 6º, 102, § 2º, da Carta Magna, 267, VI, e 333, I, do CPC e contrariedade à Súmula 331, IV, do TST. Assevera que, "por se tratar de suposta responsabilidade por omissão, descabe cogitar quanto à incidência da responsabilidade civil objetiva, prevista pelo art. 37, §6°, da CF/88, mas, sim, da responsabilidade civil subjetiva - que demanda a comprovação de qualquer das modalidades de culpa ou do dolo -, segundo a pacífica jurisprudência do STF". Não prosperam as alegações. A respeito da intermediação de mão de obra, também denominada terceirização, ante a ausência de lei específica e visando compatibilizar a realidade crescente da intermediação de mão de obra nas relações de trabalho com as normas trabalhistas, o TST editou, nos idos de 1986, a Súmula n. 256, vedando a terceirização, salvo nos casos de trabalho temporário dos serviços de vigilância, em consonância com expressa previsão da Lei n. 7.102/83; posteriormente, em 1993, editou a Súmula n. 331, admitindo a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação e também de serviços especializados nas atividades-meio do tomador no setor privado. O TST, todavia, ao editar a referida Súmula n. 331, reconheceu a responsabilidade pelo pagamento das verbas do trabalhador de quem se beneficiou da força de trabalho, com elogiável senso de justiça e resguardo da dignidade de milhares de trabalhadores que acodem ao Poder Judiciário Trabalhista. Quanto a este aspecto, há que se rememorar que os direitos trabalhistas não são mera pecúnia, mas direitos fundamentais cuja promoção e fiscalização incumbe ao Estado como razão de ser de sua existência. Além disso, pelo caráter alimentar e solidário, asseguram a vida digna de trabalhadores e suas famílias e, por todas essas razões e sua natureza, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada. No ano de 2000, o TST reviu o teor da Súmula n. 331 para admitir a possibilidade da terceirização com entes públicos (item IV), diante do fenômeno da terceirização de serviços no âmbito da Administração, firmando-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, desde que partícipe da relação processual e constante do título executivo judicial. A construção hermenêutica da Súmula n. 331 partiu do fato de os órgãos da Administração beneficiarem-se do labor de trabalhadores contratados por prestadores de serviço ligados a si por contrato administrativo. O fato social que passou a ser alvo de proteção jurídica foi a prestação de serviços do trabalhador para órgão público por interposta pessoa. Esse o fato, esse o olhar do julgador. A exegese construtiva da Súmula n. 331, IV, partiu da compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as normas e princípios do Direito do Trabalho e ambos os ramos sob os influxos dos princípios e normas do Direito Constitucional. A orientação maior da súmula era (é) o exame caso a caso e a verificação, em cada caso concreto, da observância dos princípios e normas trabalhistas, resguardo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa do trabalhador. Desde o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-RR-297.751/96 em 11-09-2000) pelo Pleno do TST - que deu novo teor à Súmula n. 331, item IV, para admitir a possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público - sempre se teve por constitucional, válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (com a redação da Lei n. 9.302/95) que foi consignado ao final do verbete. O que ocorria é que nos julgamentos de casos de terceirização no setor público, corriqueiramente se afastava a aplicação pura e fria do art. 71 da Lei n. 8.666/93 na análise de cada causa, por força da compatibilização de sistemas jurídicos (o administrativo e o trabalhista) distintos, preponderando a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas de quem prestou serviços a seu favor por intermédio de prestadora de serviço contratada. Na dinâmica da relação de trabalho que envolve ente público, quando se mesclam normas de Direito do Trabalho e de Direito Administrativo, a supremacia do interesse público acontece no próprio resguardo da via da legalidade, espaço em que se concretizam os direitos trabalhistas previstos na Constituição e CLT, complementados pelos princípios administrativos que com ele não confrontarem. Segundo a exegese da Súmula n. 331, item IV, o eixo fundamental da legislação trabalhista sempre permaneceu intocável. De outro giro, o fenômeno da terceirização foi sendo cada vez mais utilizado na esfera pública e massivamente chegavam processos nos juízos e tribunais trabalhistas invocando a responsabilidade do tomador dos serviços. Com eles, a manifestação defensiva de aplicação do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 como óbice à responsabilidade, discussão que finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal via ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, questionando a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 sob a tese de que o Poder Judiciário Trabalhista lhe negava validade na dicção da Súmula n. 331, item IV. Enquanto não julgada a referida ADC, inúmeras reclamações subiram ao STF com o argumento de afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF nos julgamentos que aplicavam a Súmula n. 331, IV, do TST em detrimento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Como mencionou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma das reclamações, o caso da responsabilidade subsidiária estava se tornando um "imbróglio" no STF, com acúmulo de reclamações idênticas nos gabinetes, pedidos de vista e a própria ADC sobre o tema, gerando a necessidade de definição, em nome da economia processual, o que se daria especialmente com a decisão da ADC n. 16. Como se sabe, a ADC n. 16 foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24-11-2010. A princípio, o Relator Ministro Cezar Peluso julgava o autor carecedor de ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial por não vislumbrar qualquer negativa de constitucionalidade ao disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 pela multicitada súmula. Mas o Ministro Marco Aurélio considerou presente o conflito, ao menos aparente, entre a CLT e a Lei de Licitações e a dicção da Súmula n. 331, IV, do TST, sobretudo ante a necessidade de se esclarecer de uma vez por todas o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da representatividade de adesão de inúmeros entes públicos à ADC, sedentos de uma resposta pacificadora. E aí, mesmo vencido o Relator na preliminar de não conhecimento, em proposição sustentada pelo Ministro Marco Aurélio e vista da Ministra Carmem Lúcia, o Pleno do STF adentrou no exame da matéria. No exame, a conclusão foi a procedência da ação direta de constitucionalidade, ficando a decisão assim ementada: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". Nos debates, a questão do aparente conflito entre o disposto na referida norma e o teor do verbete n. 331, IV, do TST foi, por fim, amplamente esclarecida pelos brilhantes Ministros. Nas palavras do Relator, Ministro Cezar Peluso: "... O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o art. 71, §1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação... (omissis) Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (omissis) Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor de ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que agora é impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!". E prosseguiram os debates sobre a possibilidade de responsabilidade da Administração, na qualidade de tomadora, pela satisfação de créditos trabalhistas. No ponto, a discussão aprofundou o tema da culpa do tomador, elo para a responsabilização. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski: "Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." E o Ministro Gilmar Mendes: "É bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração (omissis), mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. (omissis) Talvez aqui reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da Previdência Social e do FGTS." Por fim, concluindo, o Ministro Cezar Peluso: "Vossa Excelência (Ministra Cármen Lúcia) está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. (omissis) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da lei." Os excertos mencionados foram retirados da fundamentação do acórdão do processo ADC n. 16 STF, publicado em 09-09-2011. No tocante à afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), os debates deixam ver que os Ministros concluíram que efetivamente a antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST a contrariava, vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado e de forma automática, pronunciasse a responsabilidade subsidiária do sujeito público tomador pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado aos seus empregados em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Tratando-se de decisão de eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição), há que se observar a amplitude de seus termos. Assim, bem exposto o raciocínio da decisão, a responsabilidade subsidiária da Administração pode ser reconhecida com base nos fatos de cada causa, se presente a culpa in eligendo e in vigilando, e não automaticamente, pelo simples fato de ser tomadora de serviços de terceirização regular com base na antiga redação do item IV da Súmula n. 331 do TST. Necessário, pois, examinar-se nos fatos da causa a conduta da administração pública na contratação e fiscalização do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços. Para o deslinde da questão, torna-se imperativo elencar os deveres legais que levam à conduta perfeita do ente público tomador dos serviços na terceirização, cujo cumprimento o libera de culpa. Nos termos da própria Lei 8.666/93, o ente público tem o dever de demonstrar a prova da qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III, c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo em termos formais (art. 61); o cumprimento do contrato (arts. 67 e 68); hipóteses de inexecução (art. 77); e os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78). Dispõe expressamente o artigo 67 da referida lei que "a execução do contrato deverá ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado", que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". Os artigos mencionados impõem à Administração contratante o poder-dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, obviamente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas em relação aos trabalhadores que prestarem serviços como terceirizados seus (empregados do contratado). Os direitos trabalhistas dos terceirizados são obrigações do contrato administrativo. O contratado, prestador dos serviços, tem o dever legal, como todo empregador, de cumprir oportuna e integralmente com os créditos trabalhistas e obrigações sociais junto ao FGTS e à Previdência Social; o contratante, tomador dos serviços, tem o poder-dever de fiscalizar amplamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais pelo contratado junto a seus trabalhadores. Além de estar amparada na Lei 8666/93, que em inúmeros dispositivos fixa obrigações ao órgão contratante no sentido de cuidar, precaver-se, fiscalizar o contrato, a prerrogativa da administração pública de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa contratada também tem amparo nos princípios da moralidade e da eficiência. Na mesma linha, a exigir da Administração um padrão fiscalizatório, são as disposições contidas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, de caráter vinculativo a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Nos artigos 31 e seguintes, a IN 02/2008 versa sobre o acompanhamento e a fiscalização dos contratos de terceirização, determinando expressamente a exigência da comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês, verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual. b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato". E no art. 36 da referida instrução normativa consta que o pagamento dos serviços será feito mediante apresentação de nota fiscal ou fatura da prestadora com o comprovante de quitação de todas as obrigações sociais e trabalhistas do respectivo mês, sob pena de pagamento em juízo, sem prejuízo de sanções. Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Com efeito, restou consignado na decisão recorrida, dentre outros fundamentos, que: Deve ser ressaltado também, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova, conforme determina o caput do artigo 67 e § 1º da Lei 8.666/93 in verbis: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Portanto, trata-se da situação em que se configura a responsabilidade subsidiária do Estado, por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações impostas pela Lei nº 8.666/1993, nos moldes da Súmula 331, V, do TST, na qual, ademais, interpreta-se a Lei de licitações, segundo os fundamentos do Estado Democrático de Direito e os princípios constitucionais de proteção ao trabalhador, norteadores do Direito do Trabalho. Com efeito, cabia ao Estado a diligência devida no sentido de fiscalizar o contrato e se havia nele desvios de finalidade, também solicitar, à empresa contratada documentação relativa à comprovação do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, inclusive as contribuições sociais de seus empregados, no entanto, manteve-se inerte. Percebe-se, pois, que a litisconsorte recorrente detinha meios de acompanhar a realização das metas a serem alcançadas no convênio e se de fato havia o fim social destinado, mas não o fez, como não o está fazendo ora, despedindo, sem critérios, empregados e deixando pais de família sem emprego e sem condições de alimentarem seus filhos. Não é esse o Estado que quer. Acresço que o Supremo Tribunal Federal, em hipóteses como a dos autos, em que evidenciada a culpa in vigilando, tem mantido a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público tomador dos serviços (Rcl. 14.671/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 11.10.2012; Rcl. 14.419 MC/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJE 12.09.2012; Rcl. 14.346 MC/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 06.09.2012; Rcl. 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.204 MC/AM, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.941 MC/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 31.08.2012; e Rcl. 13.219, Relator Ministro Ayres Britto, DJE 14.03.2011). Nesse contexto, concluo que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em harmonia com o entendimento cristalizado no item V da Súmula 331 desta Casa, no sentido de que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", atraindo a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST. Nego provimento ao agravo de instrumento. Como se observa, esta Primeira Turma negou provimento ao de instrumento do segundo reclamado - ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, em razão da omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizada a culpa in vigilando, com base na premissa de que "o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova" (fl.269) . Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. Portanto, estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o exame do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o que consta do acórdão regional (fls.163/171): "(...) 2.2. O tema tratado na ação envolve os efeitos do convênio firmado entre o Estado do Rio Grande do Norte e o MEIOS. Noticia-se nos autos que há convênio firmado entre o Estado e a organização não governamental, fato destacado pelo litisconsorte em sua contestação, destacando-se que foi trazido aos autos cópia de comprovante de transferência de valores entre as partes demandadas (fls. 51/52), demonstrando-se inequívoca a vinculação entre si, e a dependência do MEIOS de recursos provenientes de convênios firmados com o Governo do Estado do RN. Vislumbra-se, portanto, a existência de convênio e, por meio dele, a terceirização de serviços, que é o 'fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação juslaboralista que lhe seria correspondente', nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, LTr, 5ª Edição, pág. 428). As novas modalidades das relações entre empresas não ficaram restritas a elas, seguindo para ter pertinência no terceiro setor. Daí que, em ambas as esferas, ocorreram alterações nas relações trabalhistas, entre elas as relativas ao destinatário direto da prestação de serviços. Na terceirização, o trabalhador no processo produtivo ou na atividade realizada pelo tomador de serviços sem que a ele sejam estendidos os laços justrabalhistas, que permanecem com a entidade interveniente. Forma-se uma relação trilateral em que o trabalhador, como prestador de serviços, realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que o contrata e é sua empregadora; e a empresa tomadora de serviços recebe a prestação de labor, sem ter a posição de empregadora. O reclamante afirmou, na inicial, ter celebrado contrato de trabalho com a reclamada, nos períodos ali apontados, para exercer a função de vigia. É incontroversa nos autos a realização de convênio pactuado pelos reclamados; tal instrumento, sobreleva a circunstância de, por meio dele, ter-se operado espécime de terceirização. Em razão da "questão social" causada pela suspensão do repasse pelo Estado e a conseqüente demissão dos trabalhadores contratados é que busquei debruçar-me melhor sobre o tema de forma a dirimir a questão de forma Justa, pautada na Justiça social. Primeiro se diga que há semelhanças e diferenças entre Convênio e Contrato administrativo. Esses instrumentos trazem em si três aspectos essenciais, todos relacionados aos interesses entre as partes: Primeiro, no convênio os interesses entre os partícipes são comuns e recíprocos, já no contrato os interesses não coincidem, ou seja, são opostos, na medida em que um quer a prestação e o outro almeja a contraprestação (valor), sendo esta a principal diferença. No convênio existe uma mútua colaboração, mas jamais se cogita de preço e remuneração, sendo que esta última é essencial para o contrato; e no convênio é possível que o partícipe se desvincule a qualquer tempo, sem qualquer sanção, o que não ocorre na contratação, que é uma obrigação do contratado, o qual poderá receber sérias sanções na hipótese de rescisão. Nessa altura, deve ser salientado que o Estado não tem o direito de usar seres humanos como peças descartáveis do sistema, cidadãos comuns cuja fonte de renda é só uma. Basta isso, para Estado se responsabilizar pelo objeto do contrato, ou talvez, sua "matéria prima", na expressão exata do termo, sim porque os ser humano não é um simples objeto que pode ser "suspenso" pelo Governante de expediente. Para melhor compreensão do assunto, acrescenta-se que em face o conteúdo do art. 116 a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93) aplica-se também aos convênios, verbis: Art. 116 - Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. § 1º - A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. § 2º - Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. § 3º - As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes: I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos, ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. § 4º - Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial, se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês. § 5º - As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste. § 6º - Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos. Abstraídas as críticas, a lei prevê a possibilidade de denunciação, rescisão ou extinção do convênio, mas e o dinheiro do repasse? Onde está? Pela Lei, obrigatoriamente, estar em caderneta de poupança (§ 4º do art. 116) e se está em caderneta de poupança deve ser destinado a pagar os trabalhadores que emprestaram sua força de trabalho em benefício do Estado. É notório pelos meios de comunicação do Estado que esse pessoal que - do dia para noite - perderam seus empregos e não receberam sequer as verbas rescisórias devem ser imediatamente ressarcidos. Ora, os convênios são firmados para atender interesses comuns do convenente e do concedente, interesses esses que durante a execução do plano de trabalho poderão demandar ajustes, de forma que o objeto previsto seja cumprido da maneira mais eficiente possível. Assim como ocorre nos contratos administrativos, muitas vezes situações imponderáveis ou não previsíveis se apresentam nos convênios, que, se não forem ajustados, poderão comprometer própria execução do objeto. Para tanto, muitas vezes se faz necessário a realização de acréscimos ou supressões ao inicialmente firmado. Repita-se, é de interesse de ambos os partícipes a busca pelo sucesso do convênio, Por isso que, em verdade, a responsabilidade do Estado é solidária e não só subsidiária porque esse pessoal existia em função e para execução de sua atividade fim que é o de bem estar social. Essa é uma discussão em que há verdadeira zona cinzenta. Contudo, atenho-me ao pedido. O fundamento básico da responsabilidade civil é o dano causado ao trabalhador e não adianta culpar "governos A ou B" porque o governante da vez é responsável político do Estado e portanto deve assumir a responsabilidade legal. O objeto contratual abrange prestação de serviços amplos e contínuos, o que desfigura a existência de empreitada, afastando qualquer alegação de ser a empresa tomadora dos serviços dona da obra - e consequente incidência do artigo 455 da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST. A analogia a terceirização não é leviana porque o cerne da terceirização é a utilização, por outra pessoa jurídica, que não é a empregadora, dos serviços prestados pelo trabalhador, existindo um vínculo entre os contratantes, ou convenentes para ser mais fiel. É preciso estar atento às novas modalidades da contratação de serviços, nas quais exsurge tal situação. Tenho me debatido se a intenção moralizadora do constituinte de 1988 em exigir concurso público para ingresso na administração pública tem sido utilizada para precarizar o emprego. È mais fácil empregar pessoas de forma transversa e derespeitosa a dignidade humana do que fazer valer a Carta Cidadã. Se fosse levar para o campo estritamente privado, a contratada Meios seria uma empresa de fachada para encobrir verdadeira relação de emprego. A dependência econômica, é a mais delicada das dependências, saliente-se. Assim, uma vez havida a inadimplência das obrigações trabalhistas, tornou inidônea a contratada, logo, o tomador, deve ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas. O dever de indenizar do ente público decorre, também, da previsão expressa no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que apregoa a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros; trata-se de responsabilidade objetiva que tem guarida no texto constitucional e está calcada no risco administrativo. Indubitável, portanto, a responsabilidade subsidiária do Estado pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a que foi condenado o MEIOS, em virtude do convênio firmado entre si e o Poder Público. Neste sentido, tem decidido o TST, conforme ementa de acórdão adiante transcrito, verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. APLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV/TST. Tendo o agravo de instrumento logrado demonstrar que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao apelo para melhor análise da argüição de divergência específica entre julgados. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. APLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV/TST. As contratações ocorridas diante de celebração de convênio podem ser regulares e eficazes à luz da Administração Pública, mas não atendem e não satisfazem às necessidades dos empregados prestadores de serviço e às exigências do Direito do Trabalho para proteção ao hipossuficiente, tampouco eliminam a possibilidade de culpa do Reclamado pela escolha de convenente (beneficiária dos recursos) inidôneo ou pela falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, acarretando a responsabilidade civil do concedente. Não se questiona a licitude do convênio, porém, inadimplindo o convenente as obrigações trabalhistas, deve responder o Reclamado pelos créditos pendentes dos trabalhadores que lhe serviram (Súmula 331, IV, TST). Recurso de revista conhecido e provido." (TST, RR 164740-52.2005.5.08.0001, 6ª Turma, Relator Ministro Maurício Godinho Delgado, DEJT 27/08/2010, site TST). Acresça-se a isso que, não houve mero inadimplemento por parte da reclamada principal, mas sim falta de cumprimento de obrigações trabalhistas estabelecidas em Lei, em detrimento de inúmeros trabalhadores, o que acabou por gerar diversas reclamações trabalhistas. Com efeito, a inclusão das verbas trabalhistas, no alcance da responsabilidade do tomador de serviço, decorre do fato de que a responsabilização não comporta distinção entre as verbas reconhecidas ao empregado, haja vista que ela tem por origem o convênio entre tomador e prestador de serviços e a inadimplência deste. Nessa perspectiva, a abrangência da responsabilidade do tomador dos serviços leva a que ele responda subsidiariamente por todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos da Súmula nº 331, item VI (acrescentado em maio de 2011), do C. TST. Tem-se, portanto, ante o inovador mecanismo da terceirização que modificou a relação direta de trabalho, introduzindo, nela, o destinatário dos serviços como pessoa distinta do empregador, o imperativo de carrear a responsabilidade àquele que obteve o proveito, e assim, conduzir à efetividade dos preceitos legais e constitucionais de proteção ao trabalhador. De mais a mais, o reconhecimento da responsabilidade do Estado como tomador de serviços, sem esforço, sobressai o respeito as normas constitucionais como o ápice, e nelas há o expresso prestígio do trabalho e da atividade privada, encimadas pela regra da função social do contrato, da qual decorre que todos os que se vinculam ao contrato estão igualmente vinculados aos seus efeitos e, portanto, às obrigações que dele surgem. Deve-se observar a distinção entre a responsabilidade pela prestação contratual resultante da licitação - e consequente assunção direta das obrigações pelo empregador - e a assunção pelo tomador, de forma subsidiária ou complementar, ou de reforço, das obrigações inadimplidas. Deve ser ressaltado também, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova, conforme determina o caput do artigo 67 e § 1º da Lei 8.666/93 in verbis: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Portanto, trata-se da situação em que se configura a responsabilidade subsidiária do Estado, por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações impostas pela Lei nº 8.666/1993, nos moldes da Súmula 331, V, do TST, na qual, ademais, interpreta-se a Lei de licitações, segundo os fundamentos do Estado Democrático de Direito e os princípios constitucionais de proteção ao trabalhador, norteadores do Direito do Trabalho. Com efeito, cabia ao Estado a diligência devida no sentido de fiscalizar o contrato e se havia nele desvios de finalidade, também solicitar, à empresa contratada documentação relativa à comprovação do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, inclusive as contribuições sociais de seus empregados, no entanto, manteve-se inerte. Percebe-se, pois, que a litisconsorte recorrente detinha meios de acompanhar a realização das metas a serem alcançadas no convênio e se de fato havia o fim social destinado, mas não o fez, como não o está fazendo ora, despedindo, sem critérios, empregados e deixando pais de família sem emprego e sem condições de alimentarem seus filhos. Não é esse o Estado que quer. Também, não há cogitar de qualquer violação ao disposto no art. 114, VI, da Constituição Federal, porquanto, a ofensa aos direitos trabalhistas dos reclamantes operou-se em face de relação empregatícia com a prestadora de serviços, sobre a qual a tomadora tinha, por força de disposições contratuais e legais, o dever de fiscalizar e coibir as infrações e inadimplementos contratuais, sob pena de responder pelas consequências decorrentes de sua omissão, afinal o Estado recorrente foi o maior beneficiário dos serviços prestados pelos trabalhadores espoliados em seus direitos. Ressalta-se, que o sistema jurídico deve ser compreendido como uma rede hierarquizada de normas e valores jurídicos, cuja função é dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito. E mais. O princípio da proteção do trabalhador e a teoria do risco fundamentam a aplicação da responsabilidade, no sentido de não deixar o empregado sem a contraprestação pela força de trabalho despendida. O Estado foi o beneficiário direto do serviço prestado, o que lhe atraiu a responsabilidade obrigacional como garantia patrimonial indireta, cujos efeitos exsurgem apenas quando, no processo, se constatar a inadimplência da empregadora; é o entendimento sobre a responsabilidade subsidiária. Inócua, nesse contexto, qualquer alegação de que não pode haver efeitos na relação trabalhista porque o reclamante não se submeteu a concurso, uma vez que não há reconhecimento da existência da relação de emprego com essa empresa, mas tão somente os efeitos obrigacionais estritamente pecuniários imputados ao tomador dos serviços, por inadimplemento das obrigações da prestadora de serviços quanto ao empregado que executou as tarefas resultantes do contrato de prestação de serviços. Nesse diapasão, a inexistência do vínculo de emprego e o fato do Estado ser o tomador dos serviços não são excludentes à responsabilidade subsidiária. O vínculo da terceirização existe por efeito do convênio de exclusiva prestação de serviços. Como ressaltado alhures, não houve mero inadimplemento por parte da reclamada principal, mas sim falta de cumprimento de obrigações trabalhistas estabelecidas em Lei, em detrimento dos trabalhadores, operando o descumprimento de direitos garantidos constitucionalmente. Com efeito, a inclusão das verbas trabalhistas, no alcance da responsabilidade do tomador de serviço, decorre do fato de que a responsabilização não comporta distinção entre as verbas reconhecidas ao empregado, haja vista que ela tem por origem o contrato entre tomador e prestador de serviços e a inadimplência deste. Nessa perspectiva, a abrangência da responsabilidade do tomador dos serviços leva a que ele responda subsidiariamente por todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos da Súmula n.º 331, item VI (acrescentado em maio de 2011), do C. TST. Ressalta-se por fim, que a qualidade de responsável subsidiária pelo débito trabalhista é abrangente de todas as obrigações que não foram adimplidas pelo empregador, pois não tem em vista a relação empregatícia, em si, mas o vínculo entre as empresas. A esse respeito, o TST editou o item VI de sua Súmula 331, que se transcreve: VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação. Assim não há que se falar em ilegitimidade passiva do Estado do Rio Grande do Norte Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte. No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária. Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Vejamos. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa. Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. No particular, consta do acórdão regional o seguinte (fl.169): "(...) Deve ser ressaltado também, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização do contrato, ônus que lhe cabe, pelo princípio da aptidão para a prova, conforme determina o caput do artigo 67 e § 1º da Lei 8.666/93 in verbis: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Portanto, trata-se da situação em que se configura a responsabilidade subsidiária do Estado, por sua conduta culposa no cumprimento das obrigações impostas pela Lei nº 8.666/1993, nos moldes da Súmula 331, V, do TST, na qual, ademais, interpreta-se a Lei de licitações, segundo os fundamentos do Estado Democrático de Direito e os princípios constitucionais de proteção ao trabalhador, norteadores do Direito do Trabalho. Com efeito, cabia ao Estado a diligência devida no sentido de fiscalizar o contrato e se havia nele desvios de finalidade, também solicitar, à empresa contratada documentação relativa à comprovação do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, inclusive as contribuições sociais de seus empregados, no entanto, manteve-se inerte. Percebe-se, pois, que a litisconsorte recorrente detinha meios de acompanhar a realização das metas a serem alcançadas no convênio e se de fato havia o fim social destinado, mas não o fez, como não o está fazendo ora, despedindo, sem critérios, empregados e deixando pais de família sem emprego e sem condições de alimentarem seus filhos. Não é esse o Estado que quer. (...)" No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo de instrumento, para examinar o recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 26 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) HUGO CARLOS SCHEUERMANN Ministro Relator
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