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0020289-66.2015.5.04.0009
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Intimação
TST · 3ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 3ª Turma GDCJPS/Ija/Rlj* A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, ante a demonstração de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na configuração da sua conduta culposa ancorada na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a revista logra êxito para afastar a responsabilização subsidiária atribuída à parte recorrente. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 20289-66.2015.5.04.0009, em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE e são Recorrido(s) GIOVANI SILVA CASAGRANDE e HOT NET SUL ELETROTECNICA LTDA. Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 714/739, da lavra do Ministro Mauricio Godinho Delgado, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado (Município de Porto Alegre) em relação ao tema "responsabilidade subsidiária". À referida decisão foi interposto recurso extraordinário (fls. 743/458), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fls. 774/775). É o relatório. V O T O A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento. II. MÉRITO JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Regional, quanto ao capítulo intitulado, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo demandado. À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 2º, 5º, II, LIV e LV, 37, caput, 97 e 114, caput, da CF, 27, III, 31, 51, 61, 67, 68, 71, § 1º, e 78 da Lei nº 8.666/1993, 818 da CLT e 373, I, do CPC, em contrariedade à ADC nº 16, à Súmula Vinculante nº 10, à Súmula nº 331, IV e V, do TST e Súmula nº 11 do TRT da 4ª Região e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista (fls. 587/625), sustentando, em síntese, que "(...) a rigorosa observância pelos entes públicos dos procedimentos legais imperativos que regem as contratações da administração pública afasta a sua margem de escolha. Diferentemente do que ocorre em relação aos contratos essencialmente privados, os contratos ditos administrativos são celebrados com quem se sagre vencedor no procedimento licitatório. Portanto, não há como se cogitar de eleição ou escolha do co-contratante pela administração e, portanto, dificilmente se lhe pode imputar responsabilidade derivada de suposta culpa 'in eligendo'. Entendimento idêntico é levado para a chamada culpa 'in vigilando'. Primeiro, porque na hipótese dos autos houve fiscalização e nos estritos limites legais permissivos à realização de atos fiscalizatórios - não pode o ente público imiscuir-se na administração da empresa. Segundo, porque os atos de fiscalização obedecem aos limites da legalidade - a administração não pode fiscalizar mais do que permite a lei" (fl. 604) e que "(...) o ônus probatório desta conduta é do Reclamante, do qual não se desincumbiu. A responsabilidade subsidiária não pode ser atribuída à Administração Pública pela simples ausência de prova de fiscalização, à vista de que essa foi beneficiária do labor do Reclamante (...)" (fl. 609). Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público. Ao exame. Em análise perfunctória, constata-se a aparente dissonância do acórdão regional com as teses de repercussão geral firmadas pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), ensejando o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, e demonstrada a aparente violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. B) RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Tribunal Regional consignou: "Responsabilidade Subsidiária. Ente público (...) Examino. O reclamante manteve relação de emprego com a primeira reclamada, HOT NET SUL ELETROTÉCNICA LTDA - EPP, no período de 06.08.2012 a 06.02.2015, conforme a CTPS (ID. b155196) e reconhecido pela empregadora (ID. 6c80c0f), e prestou trabalho na função de ajudante em favor do segundo reclamado, MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, em razão do contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados (ID. 0996472 e 9ca41f6). O reclamante e a primeira reclamada celebraram acordo em audiência, nos seguintes termos (ID. b31d7a2 - Pág. 2): O(A) reclamado(a) HOT NET SUL ELETROTÉCNICA LTDA - EPP pagará ao(à) reclamante a importância líquida e total de R$ 16.500,00, em sete parcelas mensais, sendo as seis primeiras no valor de R$ 2.500,00 e a sétima no valor de R$ 1.500,00, sempre no dia 15 de cada mês ou no primeiro dia útil subsequente, a iniciar em 16/05/2016, por meio de depósito na conta corrente do(a) procurador(a) do(a) autor(a), c/c nº 01000077-8, agência 1013, Banco Santander, CPF 736.716.060-53. O reclamante, com a quitação total do valor acordado, dará geral e plena quitação pelo objeto da inicial e extinto contrato de trabalho. As partes declaram que a transação é composta de parcelas de natureza indenizatória, sobre as quais não há incidência de contribuição previdenciária: indenização por danos morais (R$ 8.700,00), multa do art. 477/CLT (R$ 1.600,00), aviso indenizado (R$ 1.600,00), acréscimo de 40% do FGTS (R$ 1.600,00) e férias indenizadas + 1/3 (R$ 3.000,00). [...] O processo ficará suspenso pelo prazo de pagamento das parcelas ora estabelecido. Havendo a quitação de todas elas, venham conclusos para homologação. Na hipótese de inadimplemento de quaisquer das parcelas, o processo retornará à pauta para prosseguimento da instrução, autorizado o abatimento de valores já quitados. Em razão do descumprimento do acordo pela primeira reclamada, esta e o reclamante celebraram outro acordo em audiência, nos seguintes termos (ID. c1fcffc): As partes novamente acordam o pagamento do saldo da dívida já estabelecido em audiência anterior, fixando-o em R$ 12.000,00. A ré HOT NET SUL ELETROTÉCNICA LTDA - EPP pagará ao autor a importância líquida e total de R$ 12.000,00, em 04 parcelas mensais de R$ 3.000,00, nos dias 14/11/16, 15/12/16, 16/01/17 e 15/02/17, por meio de depósito na conta corrente do(a) procurador(a) do(a) autor(a), Banco Santander, agência 1013, c/c nº 01000077-8, de titularidade de Fábio Boldrini Azevedo, CPF 736.716.060-53. Com o recebimento de todas as parcelas ora acordadas, o autor dará geral e plena quitação pelo objeto da inicial e extinto contrato de trabalho. Fica estipulada cláusula penal de 50% em caso de inadimplemento ou mora, a incidir sobre o valor da parcelas inadimplida, exclusivamente em relação à dívida da primeira reclamada. [...] Faz parte do presente acordo que, em caso de inadimplemento, a dívida sera acrescida da cláusula penal incidente sobre eventual parcela não quitada, para posterior execução, devendo os autos virem conclusos para julgamento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, Município de Porto Alegre. Como percebo, não houve qualquer manifestação do ente público quanto aos valores ajustados, apenas concordando as partes com o exame de eventual responsabilidade subsidiária em caso de descumprimento do acordo. Nesse caso, ausente impugnação específica do ora recorrente quanto ao montante acordado, presume-se que houve sua concordância tácita com os valores entabulados, cumprindo examinar apenas se há ou não, à luz dos dispositivos constitucionais, legais e contratuais, responsabilidade da tomadora dos serviços. Não obstante não seja buscado na presente demanda o reconhecimento da relação de emprego com o terceiro reclamado, a jurisprudência praticamente uniforme desta Justiça Especializada reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, ainda que aquele seja ente público. Referido entendimento está consagrado na Súmula 331, itens IV e V, do TST: (...) A Súmula 331 do TST está em consonância com os preceitos constitucionais, porquanto visa a assegurar os direitos sociais dos trabalhadores, previstos no art. 7º da Constituição, e a resguardar o valor social do trabalho, um dos fundamentos da República, garantido no art. 1º, inciso IV, da Constituição. O STF, por sua vez, em sessão realizada em 26-4-2017, no julgamento do RE 760.931, fixou a tese de repercussão geral relativo ao tema 246, com o seguinte teor: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. É possível, portanto, somente a responsabilização subjetiva do ente público, quando a conduta contribuiu para a ocorrência do dano aos direitos trabalhistas do prestador dos serviços. Com efeito, ainda que se entenda constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 21.06.1993 - com a sua atual redação dada pela Lei 9.032/95 -, conforme declarado pelo STF na ADC 16, o certo é que quando o ente público concorre com culpa, principalmente no seu dever de fiscalizar a atuação da empresa contratada, há culpa do tomador dos serviços a atrair a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição, bem como dos arts. 186 e 927 do Código Civil. A exclusão da responsabilidade de que cuida o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações somente é aplicada quando a Administração Pública satisfaz todas as prescrições atinentes às licitações e contratos administrativos, o que inclui a indispensável fiscalização sobre o cumprimento dos deveres, como empregadora, da prestadora de serviços. Examino, assim, se houve culpa da tomadora dos serviços. No caso, o acordo registrou que o valor estava sendo pago a título de aviso-prévio, férias vencidas com 1/3, multa do art. 477 da CLT, indenização compensatória sobre o FGTS e indenização por dano moral. Ajustado no acordo pagamento das parcelas resilitórias e das férias, concluo que os reclamados admitiram, ainda que implicitamente, a situação fática narrada na petição inicial de que ficou configurada a despedida indireta, pois "a empresa reclamada não paga os salários em dia (BASTA ANALISAR AS DATAS COLOCADAS NOS CONTRACHEQUES), atrasa também com a entrega do vale alimentação e vale transporte e não deposita corretamente o FGTS, não paga as horas extras, nem mesmo a hora intervalar" (ID. 44f2f8c - Pág. 3) e de que "a empresa nunca respeitou o prazo correto de pagamento, sempre realizando o pagamento das férias com atraso" (ID. 44f2f8c - Pág. 11). Nesse sentido, houve culpa do ente público, pois a empregadora demonstrou não ter idoneidade jurídica e econômica pelo simples fato de ter descumprido obrigações trabalhistas básicas, que foram objeto do acordo homologado pelo Juízo de origem (aviso-prévio indenizado, diferenças do FGTS com acréscimo de 40%, férias com 1/3, indenização por dano moral e multa do art. 477 da CLT), sendo lícito concluir que o contratante não foi criterioso em todo o processo que culminou com a contratação da primeira reclamada. Além disso, o contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados, por sua vez, previa expressamente, no seu item 6.1, "g", (ID. 0996472 - Pág. 15) que a prestadora dos serviços (primeira reclamada) deveria comprovar mensalmente o pagamento das obrigações trabalhistas. Ora, se a primeira reclamada acordou o pagamento das férias e das parcelas resilitórias, parece-me evidente que o seu contratante - segundo reclamado - agiu de forma negligente ao fazer pagamentos mensais à sua contratada, sem exigir a documentação prevista no contrato de prestação de serviços e sem demonstrar a aplicação de alguma das penalidades previstas no item 7 do contrato de prestação de serviços (ID. 9ca41f6 - Pág. 3-4). Nesse caminho, o art. 71 da Lei 8.666/93 é inaplicável ao caso dos autos, porquanto houve culpa da segunda reclamada, já que a primeira reclamada, devedora principal, sonegou direitos básicos trabalhistas, e o recorrente não exerceu, satisfatoriamente, a fiscalização prevista no contrato, nem a de que trata o art. 67 da citada Lei. Na realidade, qualquer dispositivo de legislação ordinária tendente a excluir a responsabilidade do ente público, contrário ao citado art. 37, § 6º, da Constituição, não se aplica frente à previsão constitucional direcionada à responsabilização do ente pelos danos causados. Naturalmente, a responsabilização em questão não ofende o disposto no art. 97 da Constituição, porquanto a identificação da norma jurídica aplicável ao caso concreto, por si só, não implica a declaração de inconstitucionalidade das demais. Também não há ofensa ao princípio da legalidade insculpido nos art. 5º, II, e 37, caput, da Constituição, pois a responsabilidade, como visto, decorre não só de disposições legais como de preceitos constitucionais. Com relação à Súmula Vinculante 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), esta não é maculada pelo entendimento ora externado, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto. Desta forma, mantenho a sentença quanto à responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo débito do acordo homologado em audiência. Por outro lado, quanto à cláusula penal, adoto a OJ 77 da Seção Especializada em Execução deste TRT: ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 77 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CLÁUSULA PENAL. ACORDO. O devedor subsidiário não é responsável pela cláusula penal de acordo do qual não participou. Reporta-se aos fundamentos de um dos julgados que ensejaram a edição do referido verbete: Incidência de cláusula penal. Devedor Subsidiário . Não cabe a cobrança de cláusula penal pelo descumprimento de acordo firmado pelo devedor principal, quando o devedor subsidiário somente é declarado responsável em sentença posterior à avença, pois ele não deu causa ao não cumprimento da obrigação. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020369-83.2015.5.04.0541 AP, em 25/08/2016, Desembargador Manuel Cid Jardon) Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do segundo reclamado para afastar a sua responsabilidade subsidiária quanto à incidência da cláusula penal avençada." (fls. 576/580 - grifos apostos no original) À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 2º, 5º, II, LIV e LV, 37, caput, 97 e 114, caput, da CF, 27, III, 31, 51, 61, 67, 68, 71, § 1º, e 78 da Lei nº 8.666/1993, 818 da CLT e 373, I, do CPC, em contrariedade à ADC nº 16, à Súmula Vinculante nº 10, à Súmula nº 331, IV e V, do TST e Súmula nº 11 do TRT da 4ª Região e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista (fls. 587/625), sustentando, em síntese, que "(...) a rigorosa observância pelos entes públicos dos procedimentos legais imperativos que regem as contratações da administração pública afasta a sua margem de escolha. Diferentemente do que ocorre em relação aos contratos essencialmente privados, os contratos ditos administrativos são celebrados com quem se sagre vencedor no procedimento licitatório. Portanto, não há como se cogitar de eleição ou escolha do co-contratante pela administração e, portanto, dificilmente se lhe pode imputar responsabilidade derivada de suposta culpa 'in eligendo'. Entendimento idêntico é levado para a chamada culpa 'in vigilando'. Primeiro, porque na hipótese dos autos houve fiscalização e nos estritos limites legais permissivos à realização de atos fiscalizatórios - não pode o ente público imiscuir-se na administração da empresa. Segundo, porque os atos de fiscalização obedecem aos limites da legalidade - a administração não pode fiscalizar mais do que permite a lei" (fl. 604) e que "(...) o ônus probatório desta conduta é do Reclamante, do qual não se desincumbiu. A responsabilidade subsidiária não pode ser atribuída à Administração Pública pela simples ausência de prova de fiscalização, à vista de que essa foi beneficiária do labor do Reclamante (...)" (fl. 609). Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019). Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos) O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na configuração da sua conduta culposa ancorada na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, motivo pelo qual a condenação imposta deve ser afastada, em observância aos referidos precedentes e à previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, configurando-se a transcendência política da causa. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. II. MÉRITO RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Como ilação decorrente do conhecimento do recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento à revista para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, Município de Porto Alegre, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, Município de Porto Alegre, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Brasília, 1 de setembro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOÃO PEDRO SILVESTRIN Desembargador Convocado Relator
Intimação
TST · 3ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 3ª Turma GDCJPS/Ija/Rlj* A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, ante a demonstração de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na configuração da sua conduta culposa ancorada na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a revista logra êxito para afastar a responsabilização subsidiária atribuída à parte recorrente. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 20289-66.2015.5.04.0009, em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE e são Recorrido(s) GIOVANI SILVA CASAGRANDE e HOT NET SUL ELETROTECNICA LTDA. Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 714/739, da lavra do Ministro Mauricio Godinho Delgado, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado (Município de Porto Alegre) em relação ao tema "responsabilidade subsidiária". À referida decisão foi interposto recurso extraordinário (fls. 743/458), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fls. 774/775). É o relatório. V O T O A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento. II. MÉRITO JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Regional, quanto ao capítulo intitulado, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo demandado. À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 2º, 5º, II, LIV e LV, 37, caput, 97 e 114, caput, da CF, 27, III, 31, 51, 61, 67, 68, 71, § 1º, e 78 da Lei nº 8.666/1993, 818 da CLT e 373, I, do CPC, em contrariedade à ADC nº 16, à Súmula Vinculante nº 10, à Súmula nº 331, IV e V, do TST e Súmula nº 11 do TRT da 4ª Região e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista (fls. 587/625), sustentando, em síntese, que "(...) a rigorosa observância pelos entes públicos dos procedimentos legais imperativos que regem as contratações da administração pública afasta a sua margem de escolha. Diferentemente do que ocorre em relação aos contratos essencialmente privados, os contratos ditos administrativos são celebrados com quem se sagre vencedor no procedimento licitatório. Portanto, não há como se cogitar de eleição ou escolha do co-contratante pela administração e, portanto, dificilmente se lhe pode imputar responsabilidade derivada de suposta culpa 'in eligendo'. Entendimento idêntico é levado para a chamada culpa 'in vigilando'. Primeiro, porque na hipótese dos autos houve fiscalização e nos estritos limites legais permissivos à realização de atos fiscalizatórios - não pode o ente público imiscuir-se na administração da empresa. Segundo, porque os atos de fiscalização obedecem aos limites da legalidade - a administração não pode fiscalizar mais do que permite a lei" (fl. 604) e que "(...) o ônus probatório desta conduta é do Reclamante, do qual não se desincumbiu. A responsabilidade subsidiária não pode ser atribuída à Administração Pública pela simples ausência de prova de fiscalização, à vista de que essa foi beneficiária do labor do Reclamante (...)" (fl. 609). Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público. Ao exame. Em análise perfunctória, constata-se a aparente dissonância do acórdão regional com as teses de repercussão geral firmadas pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), ensejando o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, e demonstrada a aparente violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. B) RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Tribunal Regional consignou: "Responsabilidade Subsidiária. Ente público (...) Examino. O reclamante manteve relação de emprego com a primeira reclamada, HOT NET SUL ELETROTÉCNICA LTDA - EPP, no período de 06.08.2012 a 06.02.2015, conforme a CTPS (ID. b155196) e reconhecido pela empregadora (ID. 6c80c0f), e prestou trabalho na função de ajudante em favor do segundo reclamado, MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, em razão do contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados (ID. 0996472 e 9ca41f6). O reclamante e a primeira reclamada celebraram acordo em audiência, nos seguintes termos (ID. b31d7a2 - Pág. 2): O(A) reclamado(a) HOT NET SUL ELETROTÉCNICA LTDA - EPP pagará ao(à) reclamante a importância líquida e total de R$ 16.500,00, em sete parcelas mensais, sendo as seis primeiras no valor de R$ 2.500,00 e a sétima no valor de R$ 1.500,00, sempre no dia 15 de cada mês ou no primeiro dia útil subsequente, a iniciar em 16/05/2016, por meio de depósito na conta corrente do(a) procurador(a) do(a) autor(a), c/c nº 01000077-8, agência 1013, Banco Santander, CPF 736.716.060-53. O reclamante, com a quitação total do valor acordado, dará geral e plena quitação pelo objeto da inicial e extinto contrato de trabalho. As partes declaram que a transação é composta de parcelas de natureza indenizatória, sobre as quais não há incidência de contribuição previdenciária: indenização por danos morais (R$ 8.700,00), multa do art. 477/CLT (R$ 1.600,00), aviso indenizado (R$ 1.600,00), acréscimo de 40% do FGTS (R$ 1.600,00) e férias indenizadas + 1/3 (R$ 3.000,00). [...] O processo ficará suspenso pelo prazo de pagamento das parcelas ora estabelecido. Havendo a quitação de todas elas, venham conclusos para homologação. Na hipótese de inadimplemento de quaisquer das parcelas, o processo retornará à pauta para prosseguimento da instrução, autorizado o abatimento de valores já quitados. Em razão do descumprimento do acordo pela primeira reclamada, esta e o reclamante celebraram outro acordo em audiência, nos seguintes termos (ID. c1fcffc): As partes novamente acordam o pagamento do saldo da dívida já estabelecido em audiência anterior, fixando-o em R$ 12.000,00. A ré HOT NET SUL ELETROTÉCNICA LTDA - EPP pagará ao autor a importância líquida e total de R$ 12.000,00, em 04 parcelas mensais de R$ 3.000,00, nos dias 14/11/16, 15/12/16, 16/01/17 e 15/02/17, por meio de depósito na conta corrente do(a) procurador(a) do(a) autor(a), Banco Santander, agência 1013, c/c nº 01000077-8, de titularidade de Fábio Boldrini Azevedo, CPF 736.716.060-53. Com o recebimento de todas as parcelas ora acordadas, o autor dará geral e plena quitação pelo objeto da inicial e extinto contrato de trabalho. Fica estipulada cláusula penal de 50% em caso de inadimplemento ou mora, a incidir sobre o valor da parcelas inadimplida, exclusivamente em relação à dívida da primeira reclamada. [...] Faz parte do presente acordo que, em caso de inadimplemento, a dívida sera acrescida da cláusula penal incidente sobre eventual parcela não quitada, para posterior execução, devendo os autos virem conclusos para julgamento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, Município de Porto Alegre. Como percebo, não houve qualquer manifestação do ente público quanto aos valores ajustados, apenas concordando as partes com o exame de eventual responsabilidade subsidiária em caso de descumprimento do acordo. Nesse caso, ausente impugnação específica do ora recorrente quanto ao montante acordado, presume-se que houve sua concordância tácita com os valores entabulados, cumprindo examinar apenas se há ou não, à luz dos dispositivos constitucionais, legais e contratuais, responsabilidade da tomadora dos serviços. Não obstante não seja buscado na presente demanda o reconhecimento da relação de emprego com o terceiro reclamado, a jurisprudência praticamente uniforme desta Justiça Especializada reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, ainda que aquele seja ente público. Referido entendimento está consagrado na Súmula 331, itens IV e V, do TST: (...) A Súmula 331 do TST está em consonância com os preceitos constitucionais, porquanto visa a assegurar os direitos sociais dos trabalhadores, previstos no art. 7º da Constituição, e a resguardar o valor social do trabalho, um dos fundamentos da República, garantido no art. 1º, inciso IV, da Constituição. O STF, por sua vez, em sessão realizada em 26-4-2017, no julgamento do RE 760.931, fixou a tese de repercussão geral relativo ao tema 246, com o seguinte teor: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. É possível, portanto, somente a responsabilização subjetiva do ente público, quando a conduta contribuiu para a ocorrência do dano aos direitos trabalhistas do prestador dos serviços. Com efeito, ainda que se entenda constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 21.06.1993 - com a sua atual redação dada pela Lei 9.032/95 -, conforme declarado pelo STF na ADC 16, o certo é que quando o ente público concorre com culpa, principalmente no seu dever de fiscalizar a atuação da empresa contratada, há culpa do tomador dos serviços a atrair a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição, bem como dos arts. 186 e 927 do Código Civil. A exclusão da responsabilidade de que cuida o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações somente é aplicada quando a Administração Pública satisfaz todas as prescrições atinentes às licitações e contratos administrativos, o que inclui a indispensável fiscalização sobre o cumprimento dos deveres, como empregadora, da prestadora de serviços. Examino, assim, se houve culpa da tomadora dos serviços. No caso, o acordo registrou que o valor estava sendo pago a título de aviso-prévio, férias vencidas com 1/3, multa do art. 477 da CLT, indenização compensatória sobre o FGTS e indenização por dano moral. Ajustado no acordo pagamento das parcelas resilitórias e das férias, concluo que os reclamados admitiram, ainda que implicitamente, a situação fática narrada na petição inicial de que ficou configurada a despedida indireta, pois "a empresa reclamada não paga os salários em dia (BASTA ANALISAR AS DATAS COLOCADAS NOS CONTRACHEQUES), atrasa também com a entrega do vale alimentação e vale transporte e não deposita corretamente o FGTS, não paga as horas extras, nem mesmo a hora intervalar" (ID. 44f2f8c - Pág. 3) e de que "a empresa nunca respeitou o prazo correto de pagamento, sempre realizando o pagamento das férias com atraso" (ID. 44f2f8c - Pág. 11). Nesse sentido, houve culpa do ente público, pois a empregadora demonstrou não ter idoneidade jurídica e econômica pelo simples fato de ter descumprido obrigações trabalhistas básicas, que foram objeto do acordo homologado pelo Juízo de origem (aviso-prévio indenizado, diferenças do FGTS com acréscimo de 40%, férias com 1/3, indenização por dano moral e multa do art. 477 da CLT), sendo lícito concluir que o contratante não foi criterioso em todo o processo que culminou com a contratação da primeira reclamada. Além disso, o contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados, por sua vez, previa expressamente, no seu item 6.1, "g", (ID. 0996472 - Pág. 15) que a prestadora dos serviços (primeira reclamada) deveria comprovar mensalmente o pagamento das obrigações trabalhistas. Ora, se a primeira reclamada acordou o pagamento das férias e das parcelas resilitórias, parece-me evidente que o seu contratante - segundo reclamado - agiu de forma negligente ao fazer pagamentos mensais à sua contratada, sem exigir a documentação prevista no contrato de prestação de serviços e sem demonstrar a aplicação de alguma das penalidades previstas no item 7 do contrato de prestação de serviços (ID. 9ca41f6 - Pág. 3-4). Nesse caminho, o art. 71 da Lei 8.666/93 é inaplicável ao caso dos autos, porquanto houve culpa da segunda reclamada, já que a primeira reclamada, devedora principal, sonegou direitos básicos trabalhistas, e o recorrente não exerceu, satisfatoriamente, a fiscalização prevista no contrato, nem a de que trata o art. 67 da citada Lei. Na realidade, qualquer dispositivo de legislação ordinária tendente a excluir a responsabilidade do ente público, contrário ao citado art. 37, § 6º, da Constituição, não se aplica frente à previsão constitucional direcionada à responsabilização do ente pelos danos causados. Naturalmente, a responsabilização em questão não ofende o disposto no art. 97 da Constituição, porquanto a identificação da norma jurídica aplicável ao caso concreto, por si só, não implica a declaração de inconstitucionalidade das demais. Também não há ofensa ao princípio da legalidade insculpido nos art. 5º, II, e 37, caput, da Constituição, pois a responsabilidade, como visto, decorre não só de disposições legais como de preceitos constitucionais. Com relação à Súmula Vinculante 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), esta não é maculada pelo entendimento ora externado, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto. Desta forma, mantenho a sentença quanto à responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo débito do acordo homologado em audiência. Por outro lado, quanto à cláusula penal, adoto a OJ 77 da Seção Especializada em Execução deste TRT: ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 77 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CLÁUSULA PENAL. ACORDO. O devedor subsidiário não é responsável pela cláusula penal de acordo do qual não participou. Reporta-se aos fundamentos de um dos julgados que ensejaram a edição do referido verbete: Incidência de cláusula penal. Devedor Subsidiário . Não cabe a cobrança de cláusula penal pelo descumprimento de acordo firmado pelo devedor principal, quando o devedor subsidiário somente é declarado responsável em sentença posterior à avença, pois ele não deu causa ao não cumprimento da obrigação. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020369-83.2015.5.04.0541 AP, em 25/08/2016, Desembargador Manuel Cid Jardon) Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do segundo reclamado para afastar a sua responsabilidade subsidiária quanto à incidência da cláusula penal avençada." (fls. 576/580 - grifos apostos no original) À referida decisão a parte recorrente, alicerçada em violação dos arts. 2º, 5º, II, LIV e LV, 37, caput, 97 e 114, caput, da CF, 27, III, 31, 51, 61, 67, 68, 71, § 1º, e 78 da Lei nº 8.666/1993, 818 da CLT e 373, I, do CPC, em contrariedade à ADC nº 16, à Súmula Vinculante nº 10, à Súmula nº 331, IV e V, do TST e Súmula nº 11 do TRT da 4ª Região e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista (fls. 587/625), sustentando, em síntese, que "(...) a rigorosa observância pelos entes públicos dos procedimentos legais imperativos que regem as contratações da administração pública afasta a sua margem de escolha. Diferentemente do que ocorre em relação aos contratos essencialmente privados, os contratos ditos administrativos são celebrados com quem se sagre vencedor no procedimento licitatório. Portanto, não há como se cogitar de eleição ou escolha do co-contratante pela administração e, portanto, dificilmente se lhe pode imputar responsabilidade derivada de suposta culpa 'in eligendo'. Entendimento idêntico é levado para a chamada culpa 'in vigilando'. Primeiro, porque na hipótese dos autos houve fiscalização e nos estritos limites legais permissivos à realização de atos fiscalizatórios - não pode o ente público imiscuir-se na administração da empresa. Segundo, porque os atos de fiscalização obedecem aos limites da legalidade - a administração não pode fiscalizar mais do que permite a lei" (fl. 604) e que "(...) o ônus probatório desta conduta é do Reclamante, do qual não se desincumbiu. A responsabilidade subsidiária não pode ser atribuída à Administração Pública pela simples ausência de prova de fiscalização, à vista de que essa foi beneficiária do labor do Reclamante (...)" (fl. 609). Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019). Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos) O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na configuração da sua conduta culposa ancorada na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, motivo pelo qual a condenação imposta deve ser afastada, em observância aos referidos precedentes e à previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, configurando-se a transcendência política da causa. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. II. MÉRITO RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Como ilação decorrente do conhecimento do recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento à revista para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, Município de Porto Alegre, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, Município de Porto Alegre, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Brasília, 1 de setembro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOÃO PEDRO SILVESTRIN Desembargador Convocado Relator
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