0016250-58.2017.8.13.0428

Intimação

TJMG · Vara Única da Comarca de Monte Alegre de Minas

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Monte Alegre De Minas / Vara Única da Comarca de Monte Alegre de Minas Avenida 16 de Setembro, 467, Centro, Monte Alegre De Minas - MG - CEP: 38475-000 PROCESSO Nº: 0016250-58.2017.8.13.0428 CLASSE: [CÍVEL] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Fornecimento de Energia Elétrica] AUTOR: JOSE APARECIDO DE ANDRADE CPF: 212.000.506-06 RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS CPF: 18.715.615/0001-60 e outros SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de tributos cumulada com repetição de indébito e pedido de tutela provisória de urgência movida por José Aparecido de Andrade em desfavor do Estado de Minas Gerais e da Companhia Energética de Minas Gerais (CEMIG). O autor alega que é consumidor de energia elétrica fornecida pela concessionária ré, estando sob sua responsabilidade a unidade consumidora correspondente à instalação de número 3003512864, cadastrada sob o número de cliente 7004738071. Aduz que o montante exigido mensalmente na conta de energia elétrica inclui os custos atinentes à transmissão e à distribuição de eletricidade e que, sobre tais parcelas, incide indevidamente o ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), mesmo inexistindo fato gerador do imposto na etapa física de transporte da energia. Informa que se verifica a incidência da mesma exação estadual sobre outros encargos faturados, a exemplo de perdas de energia e encargos setoriais, valores esses que, segundo sustenta, desbordam do preço da mercadoria efetivamente consumida. Requer a concessão da tutela provisória de urgência, com o fito de compelir os réus a suspenderem a exigibilidade do crédito tributário e excluírem da base de cálculo do ICMS os valores cobrados a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), perdas e encargos setoriais, bem como a condenação solidária dos demandados à repetição do indébito tributário referente aos valores pagos no período de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda. A tutela de urgência pleiteada foi inicialmente deferida mediante condição de depósito judicial e mensal, pela parte autora, dos valores controvertidos informados pela concessionária de energia elétrica nas faturas (ID 2793876426). Citado, o Estado de Minas Gerais apresentou contestação (ID 2793876442 e ID 2793536494) arguindo, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito em razão de incidente repetitivo estadual, a inépcia da petição inicial pela indeterminação do pedido de repetição de indébito, a carência de ação por ausência de interesse de agir decorrente da sistemática de creditamento do tributo e a ilegitimidade ativa ad causam do consumidor final; no mérito, defendeu a estrita legalidade da incidência tributária, asseverando que a geração, a transmissão e a distribuição integram cadeia única e indissociável de fornecimento que compõe o preço da operação final tributável, pugnando pela improcedência dos pedidos. A ré Companhia Energética de Minas Gerais (CEMIG) ofertou contestação (ID 2793536508 e ID 2793536513) arguindo preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sustentando que figura como mera arrecadadora e repassadora do tributo de competência do Estado de Minas Gerais, e, quanto ao mérito, defendeu a regularidade do repasse tarifário e tributário praticado em estrita observância à legislação setorial da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e às normas tributárias estaduais, pugnando pela improcedência da demanda. Realizada audiência de conciliação, a autocomposição foi infrutífera, ocasião em que foi determinada a suspensão do feito em virtude da afetação da matéria controvertida ao rito dos recursos especiais repetitivos perante o Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 986), permanecendo os autos sobrestados aguardando pronunciamento definitivo da Corte Superior (ID 2793536515 e ID 5576778034). É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO Busca o autor com o ajuizamento da presente ação ordinária a declaração de inexigibilidade da incidência de ICMS sobre os valores cobrados a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), encargos setoriais e perdas de energia, incidentes em sua conta de energia elétrica, bem como a condenação dos réus à repetição do indébito tributário concernente às quantias recolhidas a esse título no período de 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação. De pronto, impõe-se o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC, tendo em vista que a matéria é eminentemente de direito, prescindindo de dilação probatória complementar. Lado outro, em suas contestações, os réus suscitaram diversas defesas preliminares destinadas à extinção do processo sem resolução do mérito. Com efeito, o Estado de Minas Gerais arguiu preliminares de inépcia da petição inicial, ao fundamento de que a pretensão condenatória de restituição carece de liquidez e delimitação individualizada de valores, de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa ad causam do autor, argumentando que o consumidor de energia ostenta a condição de contribuinte de fato e que não recolheu diretamente o tributo aos cofres públicos. Por outro lado, a ré Companhia Energética de Minas Gerais (CEMIG) sustentou preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, salientando que atua como mera substituta e arrecadadora do imposto por imposição legal do ente tributante, não integrando a relação jurídico-tributária material, tendo ainda suscitado a ilegitimidade ativa sob a premissa de que a conta de energia elétrica se encontra em nome de terceira pessoa. Nada obstante a relevância dos argumentos preliminares ventilados pelos demandados, o ordenamento processual civil contemporâneo consagra o princípio da primazia da resolução de mérito. Dispõe expressamente o artigo 488 do Código de Processo Civil que, desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento sem resolução de mérito, ex vi do artigo 488 do CPC. O dispositivo legal em comento traduz uma diretriz de instrumentalidade das formas, segurança jurídica e economia processual, determinando ao julgador que priorize a resposta definitiva sobre o direito material controvertido sempre que a improcedência do pedido socorrer integralmente as partes rés que suscitaram os óbices formais de admissibilidade. Na hipótese vertente, diante da consolidação do entendimento jurisprudencial aplicável à matéria de fundo e da manifesta inviabilidade jurídica do pleito inicial, o enfrentamento do mérito consubstancia a solução mais eficiente e protetiva dos interesses de ambos os réus. Assim, em estrita observância ao princípio da primazia do julgamento de mérito positivado no artigo 488 do Código de Processo Civil, DEIXO de conhecer e de apreciar as preliminares arguidas pelos réus em suas contestações, passando-se diretamente ao julgamento de fundo da lide. De forma inconteste, verifica-se que a causa de pedir da presente demanda refere-se à composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, matéria que foi afetada e julgada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, cadastrada como Tema 986. Ao apreciar a controvérsia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integram, para os fins do artigo 13, § 1º, inciso II, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/1996, a base de cálculo do ICMS. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO 1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. 2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema debatido: o ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos Estados e do Distrito Federal. 3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal Federal, é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.". 4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica. A mais relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. 5. Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos dispositivos modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal, sendo de todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI 7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo "os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta". 6. A exegese sobre a inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se encontra no espectro da matéria passível de cognição no âmbito do Recurso Especial. Mesmo assim, apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de dispositivos da LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal. Isso porque, no ponto, se trata de legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento, e por ser impossível a supressão de instância. DISCIPLINA JURÍDICA TRIBUTÁRIA VIGENTE AO TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA ENTRE AS PARTES 7. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação". Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição. 8. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta cogitar a supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), e será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica. 9. Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996 descreve os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS, mencionando-os nos seguintes termos: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. FUNCIONAMENTO DO SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA 10. As atividades essenciais da indústria de energia elétrica, segundo a disciplina jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade. 11. A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.). Posteriormente, dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta tensão, por longa distância. No atual modelo jurídico em vigor, o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção. 12. Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae, os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST. Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede. 13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra Regina Helena Costa apresentado no julgamento do REsp 1.163.020/RS, foi descrita a existência de dois diferentes ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica. 14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores - denominados consumidores livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica no processo produtivo) -, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004. No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD. 15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários - os quais são denominados consumidores cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) -, mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica. 16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas "tarifas de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a incidência da "Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia elétrica. 17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso: constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), é possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS? PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ 18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima costumeiramente se dava no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, "uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor". Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013. 19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, com amparo no precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ 20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no julgamento de Recurso que limitou sua análise à TUSD. Todavia, aplica-se a mesma lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-se no mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995). 21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em. Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das ponderações apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse precedente mais atual da Primeira Turma. 22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ acerca da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia elétrica, para efeito de incidência do ICMS. 23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após, quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 - este último julgado no rito dos Recursos Repetitivos), é de que o "ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'", bem como que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na quantidade, mas também na intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu consumo). Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na contratação da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo (potência), situação que, ao final, poderia eventualmente - caso constatado consumo superior ao efetivamente contratado - acarretar o pagamento de encargo adicional (a denominada "tarifa de ultrapassagem"). 25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que, em tais precedentes, a discussão girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS. 26. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento específico relativamente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Pelo contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em abstrato, de que "é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida". Malgrado, como se vê, os fundamentos neles estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a base de cálculo do ICMS. 27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação à qual não há dissídio entre as partes - ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia. 28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica (identificação do fato imponível do tributo), mas sim em saber se as tarifas relacionadas com tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no "valor da operação", base de cálculo do ICMS. 29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, e a partir daí analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS). 30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS. 31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de solução da lide. 32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e a distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS. 33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público. 34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos. 35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD. 36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado. TESE REPETITIVA 37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 41. Na hipótese dos autos, houve concessão de liminar em 9 de fevereiro de 2015, determinando "à autoridade impetrada a abstenção da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta da Impetrante - UCn 3122239" (fl. 46, e-STJ). Quanto ao tema de fundo, o Tribunal de origem delimitou que o objeto da demanda diz respeito exclusivamente à inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS. Ao emitir juízo de valor acerca do tema, entretanto, reproduziu dispositivos da LC 87/1996 e expressamente analisou não apenas a inclusão da TUSD, como também da TUST, como se infere no Voto condutor (fls. 231-234, e-STJ): "Como relatado, o agravante se insurge contra decisão monocrática proferida nos autos de Código n. 108552/2015, a qual negou seguimento ao recurso de apelação cível interposto e ratificou a sentença prolatada na origem, cujo objeto visava o afastamento da incidência de ICMS sobre a base de cálculo da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, por ser esta considerada ilegal. (...) Por sua vez, em relação à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, assim como ocorre com relação à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica- TUST, estas nada mais são do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art.15, § 6°, da Lei n. 9.427/96, que esclarece que 'É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente'. Portanto, entendo que a composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica não pode contemplar despesas a título de distribuição (TUSD), assim como a de transmissão (TUST), porquanto, em tais casos, há apenas o deslocamento de energia elétrica de um para o outro estabelecimento do mesmo contribuinte, afastando-se a caracterização de efetiva circulação da mercadoria". 42. No que concerne à cláusula de reserva de Plenário, a Corte local assim se manifestou (fl. 237, e-STJ): "(...) despiciendo o acolhimento da alegação de violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), notadamente quando não houver declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais alegados como violados, tampouco afastamento deles, mas simplesmente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie. Ademais, a cláusula da reserva de plenário somente é ofendida nas hipóteses em que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal (Rcl 6944, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010, DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010ILMENT VOL-02410-0I PP -00226 RTv.99, n. 902, 2010, p. 140-146)". 43. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 44. Tampouco procede a tese de violação do art 481 do CPC/1973, porque o Tribunal de origem de modo claro mencionou que não se discutiu a matéria controvertida sob o enfoque da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da legislação federal, mas apenas a respectiva interpretação, para concluir sobre a procedência ou não do pedido deduzido nos autos. Nesse contexto, decidiu conforme a jurisprudência do STJ. 45. No mérito propriamente dito, a orientação adotada pela Corte a quo destoa da tese repetitiva aqui definida, devendo a pretensão recursal ser acolhida, respeitando-se a modulação dos efeitos. 46. Recurso Especial provido para reformar o acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS. Ressalva de que, no presente caso, os efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação deste julgamento, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) (grifou-se) A fixação da referida tese repetitiva decorre da própria compreensão técnica, física e jurídica do fornecimento de energia elétrica no território nacional, cuja operação econômica abrange etapas sucessivas, coordenadas e finalisticamente conexas de geração, transmissão e distribuição. Como cediço, a energia elétrica é produzida nas usinas geradoras e, em razão de sua natureza física intangível, não pode ser estocada em larga escala, dependendo, de forma estrita e absoluta, da utilização contínua das linhas de alta tensão da rede básica de transmissão e das redes de distribuição em média e baixa tensão para alcançar a unidade consumidora. Tratando-se de consumidor do mercado cativo, como é a hipótese da instalação de número 3003512864 sob análise nestes autos, o usuário celebra contrato único de fornecimento com a concessionária distribuidora local (CEMIG Distribuição S/A), recebendo a mercadoria diretamente em seu imóvel. Nesse cenário, todos os custos inerentes à disponibilização das redes de transporte, expressos na Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como os encargos setoriais e perdas de rede, constituem parcelas e elementos indispensáveis à formação do preço final da operação mercantil entregue ao adquirente. A disciplina infraconstitucional do imposto, positivada no artigo 13, caput, inciso I, e § 1º, inciso II, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/1996, prescreve que integram a base de cálculo da exação o valor total da operação e todas as importâncias pagas, recebidas ou debitadas ao adquirente, incluindo frete, seguros e demais despesas acessórias pagas pelo comprador. Dessa forma, a remuneração devida pelo uso da infraestrutura de transmissão e distribuição e os encargos legalmente repassados na fatura mensal não representam prestação de serviço autônoma e desvinculada do consumo, mas custos operacionais antecedentes que compõem o valor da operação final tributável pelo Fisco estadual. Nesse contexto, por comporem legitimamente a base impositiva da exação sobre o consumo de energia elétrica, inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrança de ICMS sobre a TUST, a TUSD, as perdas técnicas e os encargos setoriais destacada nas faturas acostadas à petição inicial. Por conseguinte, fica desprovida de respaldo jurídico a pretensão do autor voltada à exclusão de tais rubricas tarifárias da base de cálculo do tributo, impondo-se, por idêntica razão de direito, a rejeição do pedido cumulado de repetição do indébito tributário, haja vista a inexistência de pagamento indevido aos cofres estaduais. Por oportuno, conquanto tenha havido, à luz do princípio da segurança jurídica, a modulação dos efeitos do julgado repetitivo, com a fixação do dia 27 de março de 2017, data do julgamento do REsp 1.163.020/RS pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, como marco final para a salvaguarda de decisões liminares favoráveis aos contribuintes, verifica-se, no caso em comento, que o autor não se beneficia da modulação. Com efeito, na oportunidade da fixação da tese vinculante, o Superior Tribunal de Justiça assentou expressamente que a modulação dos efeitos não aproveita aos contribuintes que se encontrem em qualquer das seguintes situações objetivas: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial na qual inexista tutela provisória de urgência ou de evidência, ou cuja tutela anteriormente deferida tenha sido cassada ou reformada; c) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência tenha sido concedida após 27 de março de 2017. No caso concreto, o cotejo cronológico e processual dos autos revela que a presente ação foi distribuída em 30 de outubro de 2017 (ID 2793876407, p. 2), vindo o pedido de tutela antecipada a ser deferido em decisão prolatada em 01 de novembro de 2017 (ID 2793876426, p. 7). Constata-se, portanto, em primeiro lugar, que o provimento liminar foi concedido em momento manifestamente posterior ao marco temporal limite de 27 de março de 2017 estabelecido pela Corte Superior, o que, por si só, atrai o impedimento previsto na alínea "d" da modulação. Ademais, verifica-se documentalmente que o pronunciamento judicial que concedeu a tutela provisória de urgência determinou de forma expressa que a suspensão da exação ficava sob condição de que o valor referente ao tributo controvertido, informado pela concessionária, fosse depositado judicial e mensalmente pelo autor até o final da demanda (ID 2793876426, p. 6). Desse modo, o autor enquadra-se concomitantemente nas hipóteses impeditivas delineadas nas alíneas "c" e "d" da modulação temporal. Nesse sentido, colhe-se o pronunciamento da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). BASE DE CÁLCULO. TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. CASO EM EXAME 1. Ação proposta por contribuinte visando à exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica. A sentença denegou a segurança com base no entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se o contribuinte faz jus à exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, considerando o julgado do STJ no Tema 986. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STJ, ao julgar o Tema 986, firmou a tese de que a TUST e a TUSD, quando cobradas diretamente do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996. 4. A decisão foi modulada e restringe o direito à exclusão da TUST e da TUSD apenas aos consumidores que, até 27/03/2017, tenham sido beneficiados por decisões judiciais antecipatórias ainda vigentes, permitindo a exclusão dos encargos sem necessidade de depósito judicial. 5. No caso concreto, verificou-se que o contribuinte não está abrangido pela modulação de efeitos, pois não havia decisão judicial anterior que lhe garantisse a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS antes da data fixada pelo STJ. 6. Diante da inaplicabilidade da modulação ao caso concreto, mantém-se a incidência do ICMS sobre a totalidade da fatura de energia elétrica, incluindo a TUST e a TUSD. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Pedido improcedente. Tese de julgamento: A TUST e a TUSD, quando cobradas diretamente do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, conforme o Tema 986 d o STJ. A modulação de efeitos estabelecida pelo STJ no Tema 986 restringe a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS apenas aos contribuintes que, até 27/03/2017, tenham sido beneficiados por decisões judiciais antecipatórias ainda vigentes. Contribuintes que não preencham os requisitos da modulação devem recolher o ICMS com a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo. Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a". Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.163.020/RS, Tema 986, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 22.02.2021. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.503014-3/001, Relator(a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/04/2025, publicação da súmula em 28/04/2025) Como assentado pelo órgão colegiado estadual, a ausência dos requisitos cumulativos estabelecidos no precedente vinculante afasta a fruição da modulação temporal, submetendo a relação jurídico-tributária à plena exigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD durante todo o período discutido nos autos. Dessa forma, diante da subsunção da controvérsia à tese vinculante do Tema 986 e da inaplicabilidade da modulação dos efeitos ao autor, a revogação da tutela de urgência deferida e a improcedência integral dos pedidos formulados na exordial são medidas de rigor. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, REVOGO a tutela provisória de urgência outrora deferida em ID 2793876426 e JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na petição inicial, resolvendo o mérito do processo com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. CONDENO o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos procuradores das partes rés, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com esteio no artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil. Fica suspensa, contudo, a exigibilidade das verbas sucumbenciais imputadas ao autor, por ser ele beneficiário da gratuidade da justiça concedida nestes autos (ID 2793876426, p. 2), nos exatos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil. Havendo valores depositados em conta judicial vinculada a este juízo em razão da caução estabelecida na decisão liminar revogada, autoriza-se, após o trânsito em julgado, a expedição de alvará ou transferência eletrônica da referida quantia, com os acréscimos legais, em favor da Cemig para fins de amortização ou quitação do crédito tributário respectivo, prestando-se as devidas contas nos autos. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a devida baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Monte Alegre De Minas, data da assinatura eletrônica. FELIPE IVAR GOMES DE OLIVEIRA Juiz de Direito Vara Única da Comarca de Monte Alegre de Minas