0014564-94.2026.4.05.0000

Intimação

TRF5 · Gab 14 - Des. EDVALDO BATISTA · Decisão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0014564-94.2026.4.05.0000 AGRAVANTE: RIA - HOTELARIA SUSTENTAVEL LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: FABIO PERRELLI PECANHA - SP220278 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por RIA - HOTELARIA SUSTENTÁVEL LTDA. contra decisão prolatada pelo Juízo da 35ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que, nos autos da Ação Anulatória nº 0005200-91.2026.4.05.8312, indeferiu o pedido de tutela provisória destinado à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos no Processo Administrativo nº 10480.722748/2017-11. O lançamento impugnado compreende débitos de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, referentes ao ano-calendário de 2013, originalmente constituídos no montante de R$ 5.942.880,58 e atualmente indicados pela contribuinte no valor de R$ 9.652.909,63. Segundo se extrai dos autos, a fiscalização desconsiderou a opção da contribuinte pelo regime do lucro presumido porque não realizado o pagamento da primeira quota do imposto correspondente ao primeiro período de apuração. Em consequência, promoveu seu enquadramento no regime do lucro real trimestral. Intimada a apresentar o Livro de Apuração do Lucro Real - LALUR e não o tendo feito durante o procedimento fiscalizatório, a contribuinte teve o lucro arbitrado, mediante aplicação dos percentuais legais sobre a receita bruta, acrescidos de vinte por cento. A decisão agravada afastou, em juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito, ao fundamento de que a aferição da inexistência de lucro tributável, da fidedignidade da escrituração posteriormente apresentada e da natureza dos pagamentos efetuados à FUNCEF dependeria de aprofundamento da instrução, inclusive mediante prova pericial contábil. Em suas razões recursais, a agravante aduz, em suma, que: a) a controvérsia não exige dilação probatória, pois os contratos, livros contábeis e demonstrações financeiras já juntados demonstrariam que os resultados da operação do Hotel Eco Resort do Cabo eram integralmente repassados à FUNCEF, proprietária do empreendimento, a título de aluguel variável; b) a eventual necessidade de perícia para o julgamento definitivo da ação não impediria a concessão da tutela provisória, para a qual bastaria a probabilidade do direito evidenciada pelos documentos disponíveis; c) a fiscalização teria desconsiderado indevidamente a opção pelo lucro presumido, regularmente informada nas DIPJ e DCTF do ano-calendário de 2013, exclusivamente em razão da ausência de pagamento da primeira quota, dando início ao reenquadramento no lucro real, à exigência do LALUR e, posteriormente, ao arbitramento; d) o arbitramento seria ilegal, porque a autoridade fiscal dispunha de documentação contábil, fiscal e financeira suficiente para apurar o resultado efetivo da empresa, não podendo a ausência do LALUR conferir caráter punitivo à técnica de apuração indireta; e) o LALUR e os demais elementos apresentados durante o contencioso administrativo deveriam ter sido considerados em observância aos princípios da verdade material, do contraditório e do formalismo moderado; f) os documentos apresentados demonstrariam que o lucro arbitrado não corresponde à realidade econômica da atividade empresarial, uma vez que a agravante não se apropriava dos resultados da exploração hoteleira; g) o perigo de dano decorreria da possibilidade iminente de inscrição do débito em dívida ativa, protesto, ajuizamento de execução fiscal, constrição patrimonial e impedimento à obtenção de certidão de regularidade fiscal; e h) a medida postulada seria reversível, pois, em caso de julgamento desfavorável, a Fazenda Nacional poderia retomar a cobrança dos créditos tributários. Requer, liminarmente, a antecipação da tutela recursal para suspender, nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional, a exigibilidade dos créditos de IRPJ e CSLL constituídos no Processo Administrativo nº 10480.722748/2017-11, até o julgamento definitivo da demanda originária. É o relatório. Passo a decidir. Presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal -- cabimento, legitimidade e interesse recursal --, bem como os extrínsecos -- tempestividade, regularidade formal e preparo --, conheço do recurso. Nos termos dos arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, do Código de Processo Civil, a antecipação da tutela recursal exige a demonstração cumulativa da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Por se tratar de pretensão voltada à suspensão da exigibilidade de crédito tributário, incide também o art. 151, V, do Código Tributário Nacional, sem prejuízo dos requisitos gerais estabelecidos pelo art. 300 do CPC. Em exame próprio desta fase processual, não se encontra suficientemente demonstrada a probabilidade do direito invocado. Inicialmente, deve-se considerar que a própria agravante reconhece que, embora tenha informado nas declarações fiscais sua intenção de apurar o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, não efetuou o pagamento da primeira quota correspondente ao primeiro período de apuração do ano-calendário de 2013. O art. 26, § 1º, da Lei nº 9.430/1996, reproduzido pelo art. 516, § 4º, do Decreto nº 3.000/1999, então vigente, estabelecia expressamente que a opção pela tributação com base no lucro presumido seria manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido no primeiro período de apuração de cada ano-calendário. Nesse contexto, não se evidencia, de plano, ilegalidade na premissa adotada pela fiscalização. A mera indicação do regime de tributação em obrigações acessórias não se mostra suficiente, ao menos neste exame preliminar, para substituir a forma de manifestação da opção expressamente prevista na legislação, sobretudo quando a própria contribuinte atribui a ausência do pagamento a "equívoco operacional". Afastada, naquele momento, a eficácia da opção pelo lucro presumido, a apuração do resultado pelo regime do lucro real exigia a correspondente escrituração fiscal. A falta de apresentação do LALUR, apesar das intimações realizadas durante o procedimento fiscalizatório, insere-se, em princípio, na hipótese de arbitramento prevista no art. 47, III, da Lei nº 8.981/1995 e no art. 530, III, do Decreto nº 3.000/1999. Isso não significa que o lançamento por arbitramento seja imune ao controle administrativo ou judicial. A presunção de legitimidade do ato fiscal é relativa, e o contribuinte pode demonstrar, inclusive mediante prova produzida posteriormente, que a base arbitrada não corresponde ao resultado econômico efetivamente verificado. É essa a orientação do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. AFERIÇÃO INDIRETA. ART. 33, § 6º, DA LEI N. 8.212/91. MEDIDA EXCEPCIONAL. CONTESTAÇÃO AO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. PRECEDENTES. 1. A apuração indireta do tributo prevista no art. 33, § 6º, da Lei n. 8.212/91 guarda simetria com a previsão do lançamento por arbitramento do art. 148 do CTN, bem como de outros normativos existentes no campo tributário, e representa forma de constituição do crédito tributário, revestindo-se de excepcionalidade a ser aplicada quando verificada a absoluta ausência ou imprestabilidade da documentação contábil e fiscal da empresa, constituindo irregularidade insanável. 2. A aferição indireta perpetrada pela autoridade tributária não obsta o direito do contribuinte de, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ilidir a presunção de legitimidade dos atos fiscais na constituição por arbitramento, pois somente a irregularidade insanável, entendida como aquela que inviabiliza no todo a apuração do tributo, justifica a constituição do crédito nesta modalidade. 3. O art. 33, § 6º, da Lei n. 8.212/91 bem como o art. 148 do CTN representam a concretização normativa do princípio da verdade real em matéria tributária, dando azo para que a empresa contribuinte, rendendo homenagem ao citado princípio, possa contestar o lançamento tributário na via administrativa ou judicial. 4. Precedentes: REsp 1.201.723/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14.9.2010, DJe 6.10.2010; REsp 830.837/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1º.6.2010, DJe 23.6.2010; REsp 901.311/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJe 6.3.2008; REsp 549.921/CE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 21.6.2007, DJ 1.10.2007, p. 212. 5. Com efeito, a premissa jurídica firmada no acórdão dos embargos infringentes no sentido de que 'a correção das irregularidades contábeis após a fiscalização não tem o condão de invalidar a aferição indireta dos tributos devidos' se contrapõe ao entendimento colacionado nos precedentes desta Corte, negando ao contribuinte a faculdade de fazer prova apta a infirmar as presunções que servira de base de cálculo do imposto. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1.377.943/AL, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/09/2013, DJe 30/09/2013.) O precedente, entretanto, não conduz à automática invalidação do arbitramento pela simples apresentação posterior da escrituração. Reconhece-se o direito de o contribuinte produzir prova destinada a infirmar a presunção adotada pelo Fisco, o que pressupõe a efetiva demonstração da idoneidade dos registros e de sua correspondência com a realidade das operações. No caso, o LALUR não foi apresentado durante o procedimento de fiscalização, mas somente na fase de impugnação administrativa. A aferição de sua fidedignidade exige o confronto com os livros Diário e Razão, documentos fiscais, extratos, lançamentos bancários e demais elementos que compõem a escrituração do período. Também não é possível concluir, apenas a partir do instrumento contratual celebrado com a FUNCEF, que os ingressos decorrentes da exploração do hotel não integraram o patrimônio da agravante ou que inexistiu lucro tributável no período. A documentação indica que a agravante exercia diretamente a atividade hoteleira, auferia as respectivas receitas e efetuava pagamentos à FUNCEF sob a rubrica de aluguel variável. A qualificação jurídica e tributária dessas parcelas -- inclusive quanto à sua efetividade, competência, necessidade, usualidade e dedutibilidade -- não se resolve pela simples afirmação de que todo o resultado operacional era repassado à proprietária do imóvel. Faz-se necessário apurar, ainda, se os pagamentos corresponderam aos critérios contratuais, se foram efetivamente realizados, se foram corretamente apropriados em cada trimestre e se os registros apresentados posteriormente reproduzem a movimentação econômica ocorrida no ano-calendário de 2013. Essas questões demandam exame técnico incompatível com a cognição sumária própria da tutela recursal. As demonstrações financeiras juntadas unilateralmente, embora relevantes para a instrução, não possuem, por si sós, aptidão para afastar de imediato o lançamento constituído após regular procedimento administrativo. A conclusão de que não houve lucro tributável depende precisamente da validação técnica desses registros, não bastando a constatação de que, depois do lançamento da despesa denominada "aluguel variável", o resultado contábil se aproximaria de zero. A alegação de que o arbitramento teria assumido caráter punitivo também não se apresenta suficientemente comprovada. A incidência dos percentuais acrescidos de vinte por cento decorre, em princípio, do critério previsto no art. 16 da Lei nº 9.249/1995 e no art. 532 do Decreto nº 3.000/1999, e não de penalidade criada discricionariamente pela autoridade fiscal. Desse modo, a controvérsia não pode ser reduzida a mero formalismo decorrente da ausência do LALUR. É que há questões antecedentes e subsequentes que precisam ser esclarecidas: a eficácia da opção pelo lucro presumido, a suficiência da escrituração disponível no momento da fiscalização, a idoneidade dos documentos apresentados posteriormente e a natureza tributária dos valores pagos à FUNCEF. A instrução probatória poderá, ao final, confirmar a escrituração e demonstrar que a base arbitrada não correspondeu ao resultado efetivamente apurado. Essa possibilidade, entretanto, não equivale à probabilidade qualificada exigida para suspender, desde logo e sem garantia, a exigibilidade de crédito tributário regularmente constituído. No que tange ao perigo de dano, a carta de cobrança e a possibilidade de encaminhamento do débito para inscrição em dívida ativa revelam a proximidade de atos de cobrança. Todavia, os requisitos da tutela provisória são cumulativos. Ausente, neste momento, a probabilidade de provimento do recurso, a presença do risco alegado não autoriza, isoladamente, a concessão da medida. Acrescente-se que o indeferimento da tutela recursal não impede a agravante de suspender a exigibilidade do crédito mediante depósito integral, na forma do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, nem obsta o reexame da questão caso sejam produzidos elementos novos capazes de alterar o quadro probatório. Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento e INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal, mantendo, até ulterior deliberação, a decisão agravada. Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 35ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões, no prazo previsto no art. 1.019, II, do Código de Processo Civil. Após, voltem-me os autos conclusos. Recife/PE, data da validação no sistema PJe. Desembargador Federal EDVALDO BATISTA DA SILVA JÚNIOR Relator JSG