0012897-28.2022.8.27.2729

Intimação

TJTO · SEC. DA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO · Acórdão

Apelação Cível Nº 0012897-28.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0012897-28.2022.8.27.2729/TO RELATOR: Desembargador NELSON COELHO FILHO APELANTE: BYNV COMERCIO VAREJISTA DE ARTIGOS DO VESTUARIO LTDA (AUTOR) ADVOGADO(A): JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER (OAB SP072400) APELANTE: GRUPO DE MODA SOMA SA (AUTOR) ADVOGADO(A): JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER (OAB SP072400) EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL ORIUNDA DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. TEMA 1266 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). CUSTAS PROCESSUAIS. EMBARGOS DO ESTADO REJEITADOS. EMBARGOS DAS IMPETRANTES PARCIALMENTE ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que reconheceu a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, em conformidade com a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1266, manteve a exigibilidade do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP e deixou de apreciar os pedidos de compensação tributária dos valores recolhidos durante a noventena e de reembolso integral das custas processuais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se, em mandado de segurança preventivo, a aplicação da modulação de efeitos do Tema 1266 do STF depende de prova documental pré-constituída do não recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício de 2022; (ii) estabelecer se é cabível declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL durante o período compreendido entre 01/01/2022 e 03/04/2022; (iii) determinar se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL alcança o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP); e (iv) definir a correta distribuição das custas processuais diante da sucumbência recíproca. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração destinam-se exclusivamente ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo cabíveis para integrar o acórdão quando necessário à adequação do julgado aos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal. 4. O mandado de segurança possui natureza preventiva, de modo que exigir prova documental do não recolhimento de tributo relativo a fatos geradores futuros configura prova diabólica, incompatível com o art. 373, § 1º, do CPC. 5. A modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1266 exige apenas que a ação tenha sido ajuizada até 29/11/2023 e que o contribuinte não tenha recolhido o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, sem impor apresentação prévia de prova documental de fato negativo futuro. 6. Os valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL durante a noventena prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 constituem pagamento indevido, sendo cabível, em mandado de segurança, a declaração do direito à compensação tributária, condicionada ao trânsito em julgado e ao atendimento dos requisitos previstos nos art. 166, 170 e 170-A do CTN. 7. A modulação de efeitos do Tema 1266 não converte em indébito tributário os recolhimentos espontaneamente efetuados após o término da noventena, razão pela qual inexiste direito à restituição ou compensação dos valores pagos a partir de 04/04/2022. 8. O adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) possui fundamento constitucional autônomo, previsto no art. 82, § 1º, do ADCT, e sua exigibilidade não é afastada pela inexigibilidade do ICMS-DIFAL, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 1305 da repercussão geral. 9. A sucumbência recíproca impõe a distribuição proporcional das despesas processuais, cabendo ao Estado do Tocantins reembolsar 50% das custas adiantadas pelas impetrantes, sem condenação em honorários advocatícios, em razão da vedação prevista no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Embargos de declaração do Estado do Tocantins rejeitados. Embargos de declaração das impetrantes parcialmente acolhidos com efeitos infringentes. Segurança parcialmente concedida. Tese de julgamento: "1. A aplicação da modulação de efeitos do Tema 1266 do STF, em mandado de segurança preventivo, não exige prova documental pré-constituída de fato negativo futuro, por configurar prova diabólica vedada pelo art. 373, § 1º, do CPC. 2. É cabível declarar, em mandado de segurança, o direito à compensação dos valores de ICMS-DIFAL recolhidos durante a noventena da Lei Complementar nº 190/2022, observados o trânsito em julgado e os requisitos dos art. 166, 170 e 170-A do CTN. 3. A modulação de efeitos do Tema 1266 do STF não autoriza a restituição ou compensação dos valores espontaneamente recolhidos após o término da noventena. 4. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL não afasta a exigibilidade do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), cuja validade decorre de fundamento constitucional autônomo. 5. A sucumbência recíproca autoriza a distribuição proporcional das custas processuais, permanecendo incabível a condenação em honorários advocatícios no mandado de segurança." __________ Dispositivos relevantes citados: ADCT, art. 82, § 1º; CPC, art. 82, § 2º, 86, 373, § 1º, 1.022 e 1.025; CTN, art. 166, 170 e 170-A; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25; Lei Estadual nº 1.287/2001, art. 27, § 11; Lei Estadual nº 3.019/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 512; STF, Tema 1266 da repercussão geral; STF, Tema 1305 da repercussão geral; STJ, Súmula 213; STJ, Súmula 105; STJ, Tema Repetitivo 118; TJTO, Apelação/Remessa Necessária 0002098-89.2023.8.27.2728, Rel. Des. Nelson Coelho Filho, j. 27.05.2026. ACÓRDÃO A Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins decidiu, por unanimidade, conhecer de ambos os embargos de declaração e, no mérito, REJEITAR os aclaratórios opostos pelo Estado do Tocantins e ACOLHER EM PARTE os embargos de declaração opostos por GRUPO DE MODA SOMA S.A. e BYNV COMÉRCIO VAREJISTA DE ARTIGOS DO VESTUÁRIO LTDA., com atribuição parcial de efeitos infringentes, para readequar o acórdão do evento 89, ACOR1 e CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para o fim de: a) declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL em relação às impetrantes durante todo o exercício financeiro de 2022, nos termos da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266 da Repercussão Geral; b) declarar o direito das impetrantes à compensação tributária administrativa dos valores comprovadamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, exclusivamente durante o interregno da vacatio legis (01/01/2022 a 03/04/2022), a ser efetivada após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN) e sob a fiscalização do Fisco, mediante a demonstração dos requisitos dos artigos 166 e 170 do CTN perante a autoridade administrativa; c) denegar a segurança no tocante à pretensão de afastar a cobrança do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, mantendo sua plena exigibilidade no exercício de 2022, ante sua autonomia constitucional (art. 82, § 1º, do ADCT; Tema 1305/STF); d) condenar o Estado do Tocantins a reembolsar às impetrantes 50% (cinquenta por cento) do valor das custas processuais adiantadas (art. 82, § 2º, e art. 86 do CPC), sem fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 105/STJ e 512/STF), nos termos do voto do(a) Relator(a). Palmas, 02 de setembro de 2026.