0010118-72.2011.4.03.6000

Intimação

TRF3 · Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 0010118-72.2011.4.03.6000 RELATOR: MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE APELANTE: BIOTRONIK COMERCIAL MEDICA LTDA., FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL ADVOGADO do(a) APELANTE: CARLOS DAVID ALBUQUERQUE BRAGA - SP132306-A ADVOGADO do(a) APELANTE: EDISON ELIAS DE FREITAS - SP246675 ADVOGADO do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES - MS4862-A ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE CARLOS WAHLE - SP120025-A APELADO: MEDTRONIC COMERCIAL LTDA RELATÓRIO Trata-se de apelações interpostas por BIOTRONIK COMERCIAL MÉDICA LTDA. e pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL – FUFMS visando a reforma da r. sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido inicial “para o fim de declarar a nulidade do ato administrativo que desclassificou a proposta apresentada pela autora no Pregão Eletrônico n. 39/2011, para o lote 2, anulando-se a decisão que declarou a corré Biotronic vencedora do certame referido. Declaro, ainda, nula a ata de registro de preços celebrada entre as requeridas, em relação aos produtos relacionados nos itens 3 a 7 da cláusula 2ª, correspondentes ao lote 2, determinando, ainda, que os efeitos do contrato firmado entre as requeridas se restrinjam aos produtos relacionados nos itens 1 e 2 da cláusula 2ª da ata de registro de preços, correspondentes ao lote 1”. A FUFMS foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado. A Quarta Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento “às apelações interpostas por BIOTRONIK COMERCIAL MÉDICA LTDA. e pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL – FUFMS. Mantenho, integralmente, a r. sentença. Suspendo, até a solução definitiva da presente ação anulatória, a ata de registro de preços firmada com a Biotronik, assim como da aquisição dos produtos constantes no Lote 02 do Pregão Eletrônico 39/2011, e dos efeitos do contrato administrativo firmado, desde que relacionados ao lote 02”. A Quarta Turma, também por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração. Posteriormente, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA deu provimento aos recursos especiais interpostos pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL - FUFMS e pela BIOTRONIK COMERCIAL MÉDICA LTDA. para anular o acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos a esta Corte para novo exame dos embargos de declaração. É o relatório. VOTO Destaco, de imediato, que o Superior Tribunal de Justiça deu provimento aos recursos especiais, anulando o último julgamento da Quarta Turma e, em ato contínuo, determinou novo exame dos embargos de declaração. Pois bem. Em cumprimento ao comando do Superior Tribunal de Justiça, passo ao reexame dos embargos de declaração. O acórdão embargado foi proferido nos seguintes termos: “nego provimento às apelações interpostas por BIOTRONIK COMERCIAL MÉDICA LTDA. e pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL – FUFMS. Mantenho, integralmente, a r. sentença. Suspendo, até a solução definitiva da presente ação anulatória, a ata de registro de preços firmada com a Biotronik, assim como da aquisição dos produtos constantes no Lote 02 do Pregão Eletrônico 39/2011, e dos efeitos do contrato administrativo firmado, desde que relacionados ao lote 02”. A FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL - FUFMS sustenta que o acórdão incorreu em omissão por não examinar a controvérsia à luz da Lei nº 10.520/2002 e do princípio da separação dos Poderes. Afirma que o procedimento licitatório observou rigorosamente o art. 4º da Lei do Pregão, que a desclassificação da Medtronic decorreu de parecer técnico emitido pelo responsável pelo serviço de cardiologia do Hospital Universitário e que, após a reabertura da fase de negociação, a Biotronik apresentou proposta pelo mesmo valor da primeira colocada, preservando a economicidade e o interesse público. Defende que a decisão administrativa se baseou em critérios técnicos relacionados ao Alerta ANVISA nº 1055 e ao recall dos equipamentos, razão pela qual o Poder Judiciário teria extrapolado os limites do controle de legalidade ao substituir o juízo técnico da Administração. Ao final, requer o suprimento das omissões apontadas e o prequestionamento da matéria para fins de acesso às instâncias excepcionais. A BIOTRONIK COMERCIAL MÉDICA LTDA., por sua vez, alega que o acórdão é omisso em diversos aspectos. Sustenta, inicialmente, que não houve apreciação integral da preliminar de perda superveniente do objeto, especialmente quanto ao fato de que os equipamentos ofertados pela Medtronic posteriormente foram submetidos a ação corretiva, circunstância que, segundo afirma, demonstraria a ausência de interesse processual da autora. Argumenta também que o acórdão manteve a sentença com fundamento em documentos produzidos ou disponibilizados após a realização do procedimento licitatório, os quais não poderiam servir para aferir a legalidade do ato administrativo praticado à época do certame. Acrescenta que o Poder Judiciário teria promovido indevida revisão do mérito administrativo, desconsiderando que a desclassificação da Medtronic observou a Lei nº 10.520/2002 e decorreu de parecer técnico emitido pela Administração. Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II) ou para corrigir erro material (inc. III). No caso, verifica-se que o acórdão enfrentou as questões centrais necessárias ao julgamento das apelações, concluindo que a desclassificação da proposta apresentada pela Medtronic não encontrava respaldo suficiente nas circunstâncias demonstradas nos autos, especialmente porque o Alerta Sanitário nº 1055 possuía caráter meramente informativo, sem determinação de recolhimento dos equipamentos ou de explante dos pacientes, e porque os elementos probatórios produzidos evidenciaram que o defeito apontado representava risco remoto, não comprometendo a segurança dos produtos. Todavia, a fim de afastar qualquer dúvida quanto ao alcance da fundamentação adotada, cabem alguns esclarecimentos. No tocante às alegações da FUFMS, registra-se que o acórdão não desconsiderou o procedimento previsto na Lei nº 10.520/2002, tampouco afastou a competência da Administração para conduzir o certame licitatório. A controvérsia foi resolvida sob a perspectiva da legalidade do ato administrativo impugnado. O fato de a Administração ter observado as etapas procedimentais previstas na legislação de regência não impede o controle jurisdicional quanto à compatibilidade da motivação adotada com os elementos constantes dos autos. Assim, o julgamento não importou substituição do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, mas exame da legalidade da motivação que embasou a desclassificação da licitante. Também não há afronta ao princípio da separação dos Poderes. O controle jurisdicional exercido restringiu-se à aferição da conformidade do ato administrativo com o ordenamento jurídico e com o conjunto probatório produzido, matéria que se insere na função jurisdicional. Quanto às alegações da BIOTRONIK, esclarece-se que a preliminar de ausência de interesse processual foi rejeitada porque o colegiado reconheceu a subsistência da utilidade do provimento jurisdicional pretendido. Os fundamentos adicionais invocados pela embargante não são suficientes para alterar essa conclusão, permanecendo íntegro o entendimento adotado no julgamento. Em relação à alegação de que o acórdão teria considerado documentos produzidos após a realização do procedimento licitatório, cumpre consignar que a legalidade do ato administrativo foi apreciada à luz de todo o conjunto probatório regularmente produzido nos autos. A circunstância de determinados documentos terem sido elaborados posteriormente ao certame não impede sua utilização como elementos de convencimento pelo órgão jurisdicional, sem que isso represente exame da legalidade administrativa com base em critério temporal inadequado. Igualmente não procede a alegação de ausência de manifestação acerca dos limites do controle judicial dos atos administrativos e da incidência do art. 22, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A conclusão adotada no acórdão decorreu do entendimento de que os fundamentos utilizados para a desclassificação da proposta não se mostraram suficientes para demonstrar a legalidade do ato impugnado diante da prova produzida, razão pela qual foi mantida a sentença, sem incursão na esfera de conveniência e oportunidade própria da Administração. Por fim, quanto ao prequestionamento, cumpre registrar que, para essa finalidade, não se exige manifestação individualizada sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes. Basta que a matéria tenha sido efetivamente apreciada e decidida de forma fundamentada, circunstância verificada no presente caso. Desse modo, os presentes esclarecimentos apenas complementam a fundamentação do acórdão, sem modificar a conclusão anteriormente adotada, permanecendo íntegro o julgamento que negou provimento às apelações. Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL – FUFMS e por BIOTRONIK COMERCIAL MÉDICA LTDA. apenas para prestar os esclarecimentos e complementar a fundamentação acima exposta, sem atribuição de efeitos modificativos, mantendo-se inalterado o resultado do julgamento. EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÕES CÍVEIS. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE. CONTROLE JURISDICIONAL DA LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL – FUFMS e por BIOTRONIK COMERCIAL MÉDICA LTDA. contra acórdão que negou provimento às apelações e manteve sentença que declarou a nulidade do ato administrativo que desclassificou a proposta da autora no Pregão Eletrônico nº 39/2011, lote 2, anulou a declaração da corré como vencedora do certame e declarou nula, em parte, a ata de registro de preços correspondente. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento aos recursos especiais para anular o acórdão que rejeitara os embargos de declaração e determinou o retorno dos autos para novo julgamento dos aclaratórios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) saber se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de apreciar a controvérsia à luz da Lei nº 10.520/2002 e do princípio da separação dos Poderes; (ii) saber se houve omissão quanto aos limites do controle jurisdicional sobre atos administrativos praticados em procedimento licitatório; (iii) saber se houve omissão quanto à preliminar de ausência superveniente de interesse processual; (iv) saber se o acórdão utilizou inadequadamente documentos produzidos após a realização do certame para aferição da legalidade do ato administrativo; e (v) saber se é necessária manifestação individualizada sobre todos os dispositivos legais invocados para fins de prequestionamento. III. RAZÕES DE DECIDIR Os embargos de declaração destinam-se ao saneamento de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. O acórdão embargado apreciou as questões essenciais ao julgamento das apelações ao concluir que a desclassificação da proposta da licitante não encontrava respaldo suficiente nas provas produzidas, considerando que o Alerta Sanitário nº 1055 possuía caráter informativo, sem determinação de recolhimento dos equipamentos ou de explante dos pacientes, e que os elementos constantes dos autos indicavam risco remoto, sem comprometimento da segurança dos produtos. O julgamento não afastou a incidência da Lei nº 10.520/2002 nem substituiu o mérito administrativo. O controle jurisdicional restringiu-se ao exame da legalidade da motivação do ato administrativo, à luz dos elementos probatórios constantes dos autos, sem incursão na esfera de conveniência e oportunidade da Administração. Não houve violação ao princípio da separação dos Poderes, pois a atuação jurisdicional limitou-se à verificação da conformidade do ato administrativo com o ordenamento jurídico. A preliminar de ausência superveniente de interesse processual permaneceu rejeitada, por subsistir a utilidade do provimento jurisdicional pretendido, sendo insuficientes os fundamentos apresentados para modificar a conclusão anteriormente adotada. A utilização de documentos produzidos após a realização do procedimento licitatório como elementos de convencimento judicial não descaracteriza o exame da legalidade do ato administrativo nem implica adoção de critério temporal inadequado para sua aferição. Também não subsiste omissão quanto à aplicação do art. 22, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, pois o acórdão concluiu que os fundamentos utilizados para a desclassificação da proposta não demonstraram a legalidade do ato impugnado diante do conjunto probatório. Para fins de prequestionamento, é suficiente que a matéria jurídica tenha sido apreciada e decidida de forma fundamentada, não sendo exigida manifestação individualizada sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração parcialmente acolhidos exclusivamente para prestar esclarecimentos e complementar a fundamentação do acórdão, sem atribuição de efeitos modificativos, permanecendo inalterado o resultado do julgamento. Tese de julgamento: “1. O controle jurisdicional dos atos administrativos praticados em procedimento licitatório pode alcançar a legalidade da motivação adotada, sem importar substituição do mérito administrativo. 2. A observância do procedimento previsto na Lei nº 10.520/2002 não impede o exame judicial da legalidade do ato administrativo à luz do conjunto probatório produzido nos autos. 3. A utilização de documentos produzidos posteriormente ao certame como elementos de convencimento judicial não impede a aferição da legalidade do ato administrativo. 4. O prequestionamento dispensa manifestação individualizada sobre todos os dispositivos legais invocados, desde que a matéria tenha sido efetivamente apreciada.” Legislação relevante citada: CPC, art. 1.022; Lei nº 10.520/2002, art. 4º; Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 22, § 1º. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu, acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL (FUFMS) e por BIOTRONIK COMERCIAL MÉDICA LTDA. apenas para prestar os esclarecimentos e complementar a fundamentação acima exposta, sem atribuição de efeitos modificativos, mantendo-se inalterado o resultado do julgamento, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MONICA NOBRE Relatora do Acórdão