0007947-03.2021.8.25.0001

Intimação

STJ · SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PÚBLICO · DESPACHO / DECISÃO

AREsp 2985128/SE (2025/0252614-0) RELATOR:MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE:BRS SUPRIMENTOS CORPORATIVOS S/A AGRAVANTE:BRS SUPRIMENTOS CORPORATIVOS S/A ADVOGADOS:MARCO ANTÔNIO DO NASCIMENTO GURGEL - SP494086 GABRIEL GURGEL - SP494076 AGRAVADO:ESTADO DE SERGIPE ADVOGADO:CARLOS ANTONIO ARAUJO MONTEIRO - SE002616 DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela BRS SUPRIMENTOS CORPORATIVOS S.A. e outra contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE, que não admitiu recurso especial fundado nas alíneas “a” e "c" do permissivo constitucional e que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 597): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR. EXIGÊNCIA DO DIFAL (DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS) PELO ESTADO DE SERGIPE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR QUANTO À MATÉRIA. MATÉRIA DISCIPLINADA PELO CONVÊNIO ICMS N° 93/2015, APROVADO PELO CONFAZ E PELA LEI ESTADUAL N° 3.796/1996, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI ESTADUAL N° 8.041/2015, EDITADA COM FUNDAMENTO NA EC N° 87/2015. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA QUANTO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA, PARA DENEGAR A SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. Após decisão desta Corte de Justiça (e-STJ fls. 735-741), o Tribunal de origem reapreciou os embargos declaratórios, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 967-968): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO DIFAL - OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS - ALEGAÇÃO DE OMISSÕES NO JULGADO - EXISTÊNCIA - ANÁLISE DAS TESES APONTADAS PELA EMBARGANTE - MANUTENÇÃO, PORÉM, INALTERADOO ACÓRDÃO PARA DENEGAR A SEGURANÇA VINDICADA PELA IMPETRANTE - O MANDADO DE SEGURANÇA EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, REQUISITO DESCUMPRIDO PELOS IMPETRANTES, TENDO EM VISTA QUE HÁ LEI ESTADUAL DISCIPLINANDO A MATÉRIA (LEI N° 3.796/96, ALTERADA PELA LEI N° 8.041/2015, EDITADA COM FUNDAMENTO NA EC N° 87/2015), BEM COMO O CONVÊNIO ICMS N° 93/2015; QUE NÃO É POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DA INVIABILIDADE DA COBRANÇA DA DIFAL, SEM DISCUTIR E ENFRENTAR A QUESTÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA NORMATIZAÇÃO; QUE DESCABE A DISCUSSÃO DE LEI EM TESE, VIA MANDADO DE SEGURANÇA, CONSOANTE O RECURSO REPETITIVO DO STJ (TEMA 430) E DECISÃO DESTA CORTE DE JUSTIÇA, ENTENDIMENTO ESTE SUMULADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (SÚMULA 266) - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNÂNIME. No recurso especial obstaculizado, a parte recorrente apontou, além de divergência jurisprudencial, violação art. 489, § 1º, incisos IV e VI, do CPC, bem como o art. 1.022, incisos I e II e parágrafo único, inciso II, todos do CPC, por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, aponto contrariedade ao art. 1º da Lei n. 12.016/2009 e aos arts. 927, I e III, e 1.040, II, do CPC, argumentando que "o acórdão recorrido, diante da conclusão adotada em tal julgamento, viola lei federal materializada no art. 1º da Lei n. 12.026/2009, uma que é possível invocar a inconstitucionalidade de lei como fundamento para afastar iminência de ato coator em mandamus preventivo (Tema 430 do STJ)", além do que "adota posição contrária ao julgamento do RE 1287019 (Tema 1.093 com repercussão geral) pelo Plenário do STF, ocasião em que foi declarada, no mérito, inconstitucional a exigência do DIFAL introduzido pela EC n. 87/2015 nos autos originários de um mandado de segurança impetrado para discutir objeto idêntico ao do caso concreto" (e-STJ fls. 995-1.021). Contrarrazões às e-STJ fls. 1.039-1.050. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 1.053-1.061). Parecer ministerial às e-STJ fls. 1.235-1.247. Passo a decidir. Considerando que os fundamentos da decisão de inadmissibilidade foram devidamente atacados (e-STJ fls. 1069-1076), é o caso de examinar o recurso especial. No caso, o Tribunal de origem decidiu integralmente a controvérsia, nos seguintes termos (e-STJ fls. 597-602): Cuidam os autos de origem de Mandado de Segurança, por meio do qual os Impetrantes, ora Recorridos, questionam a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual nº 8.041/2015, e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), com base na Lei Estadual 4.731/20022, sobre as vendas interestaduais de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados em Sergipe. Objetiva-se, com a Ação, o afastamento da exação, até que seja editada uma Lei Complementar, regulamentando a matéria, visto que tal exigência deriva da Constituição Federal de 1988, bem como pelo fato de a Lei Complementar nº 87/1996, (“Lei Kandir”), não prever a hipótese de incidência do DIFAL para destinatários não contribuintes. [...] Primeiramente, é preciso enfatizar que a via estreita de Mandado de Segurança exige a demonstração de direito líquido e certo, exigindo prova pré-constituída, não admitindo dilação probatória, a fim de demonstrar esse direito líquido e certo alegado. No entanto, verifico que os Impetrantes, ora Recorridos, não cumpriram tal mister, uma vez que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) é disciplinada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), bem como pela Lei Estadual nº 3.796/1996, mediante as alterações introduzidas pela Lei nº 8.041/2015, editada com fundamento na EC nº 87/2015. Ademais, a EC nº 87/2015, a fim de proporcionar uma divisão mais justa do ICMS entre os Estados, modificou a sistemática de cobrança de tributo sobre operações relativas à circulação de mercadorias destinadas a consumidor final, contribuinte, ou não, do imposto, localizado em outro Estado, trazendo nova redação para o art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, in verbis: [...] Saliente-se que a EC nº 87/2015 não inovou quanto ao fato gerador, base de cálculo ou sujeito passivo do ICMS, não havendo, portanto, necessidade de Lei Complementar, além da existente, qual seja; nº 87/1996 (Lei Kandir). Logo, as disposições constitucionais estão disciplinadas pelo Convênio ICMS nº 93/2015 e pela Lei Estadual nº 3796/96, alterada pela Lei nº 8.041/2015. Sendo assim, entendo não ser possível o reconhecimento da inviabilidade da cobrança da DIFAL, sem discutir e enfrentar a questão da inconstitucionalidade e ilegalidade da normatização. Igualmente, descabe a discussão de lei em tese, via Mandado de Segurança, consoante o Recurso Repetitivo do STJ (Tema 430). [...] Ante o exposto, conheço o recurso, para dar-lhe provimento, no sentido reformar a sentença, para denegar a segurança, diante da inadequação da via eleita. Ademais, em sede de recurso integrativo, a Corte de origem consignou que (e-STJ fls. 966-991): [...] após análise dos autos, verifico que o acórdão guerreado realmente apresenta-se omisso, o que passarei a sanar, porém este não será o caso de provocar modificação no julgamento. Explico. O mandado de segurança de nº 202111200155, que ensejou a interposição de recurso de apelação e, posteriormente, a oposição dos presentes embargos, fora impetrado na data de 18/02/2021. Nesse sentido, o STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, afirmou que, “ao modular os efeitos do julgamento, entendeu que a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. Infere-se que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, expressamente, excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”. No caso vertente, o Mandado de Segurança se inclui na categoria de ações pendentes ou em curso, já que foi impetrado em 18/02/2021, ou seja, antes do julgamento do RE nº 1.287.019/DF (24/02/2021) e, portanto, está excluído da modulação de efeitos da decisão. Adentrando no tema sob análise, entendo não ser viável o reconhecimento da inviabilidade da cobrança da DIFAL, sem discutir e enfrentar a questão da inconstitucionalidade e ilegalidade da normatização. [...] Igualmente, descabe a discussão de lei em tese, via Mandado de Segurança, consoante o Recurso Repetitivo do STJ (tema 430) e decisão desta Corte de Justiça: [...] Destarte, a discussão no presente recurso cinge-se à possibilidade, ou não, de o Estado de Sergipe exigir a cobrança do ICMS-DIFAL já no ano de 2021. [...] No caso vertente, o Mandado de Segurança se inclui na categoria de ações pendentes ou em curso, já que foi impetrado em 18/08/2021, ou seja, antes do julgamento do RE nº 1.287.019/DF (24/02/2021) e, portanto, está excluído da modulação de efeitos da decisão. Deve ser reconhecida, portanto, a legalidade do ato de cobrança do ICMS pelo Estado de Sergipe. [...] Dessa forma, com a publicação da Lei Complementar Estadual nº 8.944/2021, em 29/12/2021, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a produção dos efeitos da referida lei somente ocorreria a partir de 29/03/2022, possibilitando ao ESTADO DE SERGIPE a cobrança do diferencial de alíquota – ICMS-DIFAL – sem que isso afronte o princípio constitucional da anterioridade anual tributária. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. Da leitura do excerto do acórdão supracitado, constata-se que o Tribunal de origem manifestou-se expressamente acerca do julgamento do RE 1287019/DF (Tema 1.093), deixando claro que o presente "Mandado de Segurança se inclui na categoria de ações pendentes ou em curso, já que foi impetrado [...] antes do julgamento do RE 1287019/DF", bem como entendeu "não ser viável o reconhecimento da inviabilidade da cobrança da DIFAL, sem discutir e enfrentar a questão da inconstitucionalidade e ilegalidade da normatização". Desse modo, não se vislumbra nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Ademais, consoante entendimento jurisprudencial pacífico, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos levantados pelas partes para expressar a sua convicção, notadamente quando encontrar motivação suficiente ao deslinde da causa. Nesse sentido: AgInt no AREsp 520705/SC, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6/10/2016, e REsp 1349293/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/8/2018. No mérito, no que tange à alegada violação do art. 927, I e III e do art. 1.040, II, do CPC, verifica-se que a tese recursal, conquanto tenha sido objeto das razões dos Embargos Declaratórios, não foi devidamente apreciada pelo Tribunal local. Ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula 211 do STJ. Nesse sentido, confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. IPTU. ART. 32 DO CTN. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. ART. 24 DA LINDB. CARÊNCIA DE NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A questão referente ao fato gerador foi fundamentadamente analisada na origem, inclusive à luz de precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, entendendo por afastar a conclusão pretendida para aplicar o atual entendimento da Suprema Corte. Fundamentadamente decidida a controvérsia na origem, não se pode falar em negativa de prestação jurisdicional, mas tão somente em decisão contrária aos interesses da parte, o que, por si só, não enseja o acolhimento de violação do art. 1.022 do CPC. 2. No que diz respeito à questão de fundo, isto é, ao fato gerador do IPTU, o acórdão recorrido decidiu por aplicar ao caso o entendimento do STF acerca da questão. Trata-se, portanto, de acórdão amparado em fundamento constitucional, o que inviabiliza a reforma da decisão por esta Corte sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte. 3. Com relação à ofensa ao art. 24 da LINDB, vale ressaltar que o cumprimento do requisito do prequestionamento se observa com o debate sobre a tese jurídica específica, isto é, com a emissão de juízo de valor sobre determinada norma e a sua aplicabilidade ao caso concreto, não bastando a simples provocação para que a Corte a quo se manifeste, consoante ocorreu nesses autos. 4. Ainda que provocado em sede de apelação e de aclaratórios, não havendo discussão pelo Tribunal de origem acerca da aplicabilidade ou inaplicabilidade do art. 24 da LINDB ao caso concreto, não está preenchido o requisito do prequestionamento. Súmula n. 211/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 2392338/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.). No mais, nota-se que a instância ordinária dirimiu a controvérsia, relativa à "inadequação da via eleita", utilizando-se de fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, suficientes e autônomos à preservação do acórdão recorrido. Contudo, a parte recorrente não cuidou de interpor o devido recurso extraordinário, atraindo, assim, a incidência da Súmula 126 do STJ. Ademais, a conclusão adotada pela instância ordinária está em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de ser inadequada a via do mandado de segurança para ver declarada a inconstitucionalidade de diferencial de alíquota (DIFAL), ainda que indiretamente. Incide, assim, a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, aplicável tanto aos recursos interpostos com base na alínea "c" quanto com base na alínea "a" do permissivo constitucional. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA 430. 1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado de Minas Gerais, objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS 36.682/RJ, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.10.2017; RMS 54.333/RN, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no RMS 54.968/RN, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21.5.2018; e AgInt no RMS 35.512/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 7.12.2018. 3. Ainda que fosse superado esse fundamento, verifica-se que a pretensão recursal, ainda assim, não comportaria ser conhecida. 4. A pretensão recursal é, mesmo que indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS. A questão relativa à análise de constitucionalidade do Convênio Confaz ICMS 93/2015 não se admite em Mandado de Segurança, o que atrai a incidência, na espécie, da Súmula 266 do STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), em conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS. 5. Não se desconhece o entendimento do STF firmado em Repercussão Geral, Tema 1.093, de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", conforme até mesmo ressaltado no Parecer Ministerial de fls. 641-644 e-STJ. Contudo, em razão da impossibilidade de Mandado de Segurança contra lei em tese, na forma da Súmula 266/STF, deve ser mantido o acórdão recorrido quanto à extinção do feito sem resolução de mérito. A Segunda Turma desta Corte já se manifestou no mesmo sentido do quanto aqui declinado (AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 31.5.2021). 6. Não cabe a esta Corte a análise de matéria constitucional ou determinação de que seja aplicado entendimento adotado pelo STF em matéria constitucional, sobretudo quando existe nos autos Agravo em Recurso Extraordinário, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 2220831/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 4/6/2024.). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC INEXISTENTE. INCONFORMISMO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO RELATIVA À INCONSTITUCIONALIDADE DA DIFAL. VIA INADEQUADA. PRECEDENTES ESPECÍFICOS. 1. Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC. O Tribunal de origem efetivamente enfrentou a questão levada ao seu conhecimento, qual seja, inadequação da via eleita. Ora, o Mandado de Segurança não se presta a atacar lei em tese, uma vez que, como dito, a causa de pedir do presente é a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar. 2. O entendimento da origem quanto à inadequação da via eleita deve ser mantido, porquanto em harmonia com precedentes específicos do STJ que não reconhecem o Mandado de Segurança como via adequada para ver declarada, ainda que indiretamente, a inconstitucionalidade de diferença de alíquota (DIFAL). Precedentes: AgInt no AREsp n. 2.046.830/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.982.566/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 24/6/2022; AgInt no RMS n. 63.558/MA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31/5/2021; AgInt no RMS n. 60.541/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/8/2019. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 2261562/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/12/2023.). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC INEXISTENTE. INCONFORMISMO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO RELATIVA À INCONSTITUCIONALIDADE DA DIFAL. VIA INADEQUADA. PRECEDENTES ESPECIFICOS. 1. Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, visto que o Tribunal de origem efetivamente enfrentou a questão levada ao seu conhecimento, qual seja, o cabimento da via mandamental para questionar a legalidade/constitucionalidade da exigência de diferença de alíquota de ICMS entre a interna e a de outro estado. 2. O inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. Precedentes. 3. O entendimento da origem quanto à inadequação da via eleita deve ser mantido, porquanto em harmonia com precedentes específicos desta Corte que não reconhecem o mandado de segurança como via adequada para ver declarada, ainda que indiretamente, a inconstitucionalidade de diferença de alíquota (DIFAL). 4. Precedentes específicos: AgInt no AREsp n. 2.046.830/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.982.566/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 24/6/2022; AgInt no RMS n. 63.558/MA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31/5/2021; AgInt no RMS n. 60.541/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/8/2019. Agravo interno improvido . (AgInt no AREsp 2095276/SE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.). Em relação à suposta violação da alínea "c" do art. 105 do permissivo constitucional, resta prejudicada sua análise quando não se comprova violação à alínea "a". Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nesta extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Por fim, incabível a condenação em honorários advocatícios, consoante art. 25 da Lei n. 12.016/2009, além da Súmula 105 desta Corte Superior. Publique-se. Intimem-se. Relator GURGEL DE FARIA